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商標與未注冊商標、商品包裝、裝潢的沖突及其解決

【案例】飛躍鞋廠、飛龍公司訴Xx公司商標侵權案

（一）案情簡介

原告飛躍鞋廠向國家工商行政管理局商標局申請注冊的“飛躍”圖形商標，于2001年2月21日被核準注冊，核準號為1525154,使用商品包括：鞋、運動鞋、涼鞋、體操鞋幫、鞋面。2003年3月4日，經過國家工商行政管理局商標局核準公告將該商標轉讓給飛龍公司，飛龍公司使用該商標進行鞋業生產至今。被告xx公司系鞋業生產廠家，從2000年6月起一直把與1525154號商標圖形一致的商標作為其生產的鞋面裝潢圖案。在得知原告商標注冊后，xx公司于2001年4月11日即向國家工商局商標評審委提出復議申請，以原告注冊不當要求撤銷該注冊商標。商標評審委接受了該申請，但是訴訟期間還沒有裁決結果。原告在要求XX公司停止使用與其商標圖形相同的包裝、裝潢圖案未果的情況下，訴至人民法院。

（二）本案涉及的知識點

在我國實行強制注冊和保護注冊商標原則，未注冊商標（除馳名商標外）只能通過知名商品的包裝、裝潢等反不正當競爭法途徑保護。

涉及未注冊商標在先權利獲取保護必須具備的條件。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第31條申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并具有一定影響的商標。

反不正當競爭法第5條第（2）項擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

（四）當事人的意見及其理由

本案原告訴稱，原告向國家工商行政管理局商標局申請注冊的“飛躍”圖形商標，于2001年2月21日被核準使用在鞋類等商品上，被告未經許可使用涉案商標，侵犯了原告的商標專用權，請求人民法院判決被告停止侵權，并賠償損失1。萬元。

本案被告辯稱：在原告申請注冊商標前我公司已經使用該圖標至今，原告商標屬于搶注行為，我公司已經就此向商標局提出異議，請求人民法院中止審理或駁回原告訴訟請求。

（五）法院的判決結果及其理由

法院認為，原告經過申請依法取得的商標專用權應當受到法律的保護。被告使用該商標作為其商品的包裝裝潢不屬于商標法保護的“在先權利”。因為“在先權利”僅限于馳名商標或者他人已經使用并有一定影響的商標，對此被告并沒有提交相應的證據予以證明。故被告未經許可將原告注冊的商標圖形作為其商品的包裝裝潢，并且在相同類別的商品上使用足以引起相關公眾的誤認，構成了對原告商標專用權的侵犯。遂判決：xx公司立即停止商標侵權行為，消除現存侵權產品及包裝上的標識，銷毀印制侵權標識的模具。賠償原告的經濟損失4萬元。

（六）評述

本案主要涉及對于我國商標實行注冊保護主義原則的理解，以及在先使用權利如果受到法律保護必須具備的條件。分別闡述如下：

1.商標的保護模式及其評價

（1）商標必須使用才能取得保護原則。該原則強調商標依照其本身的涵義是指在商品流通中與具體的商品生產和銷售相結合而產生的標識。如果沒有實際使用就不存在對于一個普通的商品標識進行抽象保護的必要。因此在使用保護原則下以時間順序確定：先使用的受保護，后使用的不受保護。美國是典型的適用使用取得保護的國家。“美國的使用原則之所以能適用至今是有其歷史淵源的。美國是從憲法中的‘貿易條款'找到商標法的立法依據，因此必須先有貿易，先有商標在州際貿易中使用，然后才能有保護。美國后來的商標法發展雖然引入了注冊制度，但是使用作為申請注冊的先決條件，仍然是商標權利產生的一條必經之路。另外，即使強調注冊取得保護的大陸法系國家，也注重商標的使用。在歐共體“關于協調商標立法的一號指令”中明確，“未注冊商標或商業中使用的其他標記的權利，與在后商標申請日或可能援引的優先權日已經取得的，可以駁回在后商標或者宣布已經注冊的商標無效”的規定，實際上從反面肯定了在先使用取得保護原則。使用取得的正當性在于使用人通過使用行為將其取得商標權的意思公開，并置于社會公眾的監督之下，在先商標權人認為該使用行為侵害其商標權，或者社會公眾認為該使用行為造成商品來源混淆或者違反商標法規定，都可依法予以排除。

（2）商標必須注冊才能取得保護原則。所謂注冊原則是指商標專用權必須經過注冊才能產生，使用不產生任何權利。使用（包括在先使用）與注冊商標發生沖突時，注冊商標優先。1995年3月15日生效的《歐共體商標條例》第6條明確規定了共同體商標應通過注冊取得。商標注冊取得較使用取得的優點是：它建立起商標這一標識權利的公示制度，使得商標專用權權利的歸屬在沒有他人提出異議（包括未盡注意義務的疏忽）的情況下，明確歸于注冊人。注冊取得的正當性在于國家主管機關通過審查、公告等程序將申請人的取得商標權的意思公開，通過異議程序賦予社會公眾提出意見的機會，如果沒有異議則表明申請人取得商標權的意思得到社會公眾的認可，商標權就依注冊事實產生，因此即使注冊商標未經實際使用，也應賦予商標權保護。

（3）注冊與使用相結合的保護原則。目前，世界上極少有國家實行絕對的使用保護原則或者絕對的注冊保護原則，大部分國家或者以歐共體為代表的區域組織，特別是國際公約、國際條約中有關商標保護，都采用使用保護原則與注冊保護綜合保護原則。只不過保護原則的重心是偏向于使用保護為主，還是以注冊保護為主。如使用取得保護原則的代表——美國目前采用的也是以使用保護原則為準，以注冊原則作為其必要的補充。1946年通過的Lanham商標法就是注冊保護為補充的標志。其一方面強調：在美國已經使用在先而未放棄的商標，可以對抗他人將與該商標相同或者相近似且可能引起混淆、訛誤或欺騙的標志搶先申請注冊。另外一方面又說明：商標注冊人如果從注冊之日起已連續5年在商業上使用該商標于其他商品或者服務上，并且仍然繼續使用，他對于該商標的使用權即屬于無爭議。這一規定實際上與法國商標法的相關規定一致，均強調了維護商標秩序的穩定與交易安全。該法案建立了完整的商標注冊制度，也確立了注冊在美國這樣一個強調使用取得商標權的國家，具有不可替代乃至決定性的作用。目前絕對強調注冊取得保護的國家也正在日益減少，如歐共體關于商標的相關指令，均在強調注冊保護的同時又保護在先使用取得的權益，并不是絕對排斥使用取得保護原則。

（4）TRIPS協議相關規定屬于折中的產物，其第15條第1款第1項規定，“能夠將一個企業的商品或者服務與其他企業的商品或者服務區別開來的任何標識或者標識的組合，即可構成商標。此類標識特別是包括人名的單詞、字母、數字、圖案、顏色的組合以及此類標識的組合，均符合商標注冊的條件”。同時又規定，“如果標識不具有區別相關商品或者服務的固有屬性，成員可以根據其提供使用取得的顯著性，給予注冊”。一方面主張注冊取得商標保護，同時強調通過使用取得商標的顯著性地位。TRIPS協議第16條第1款規定：“注冊商標所有人應享有下列專有權，即阻止所有第三人在貿易過程中不經所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情況下，在相同或者相近似的商品或者服務上使用相同或者近似的商標。在對相同商品或者服務上使用相同標識的情況下，應當推定具有混淆的可能性。上述權利不得侵害任何現有的在先權，也不得影響成員根據使用授予權利的可能性。”

2.我國商標保護模式的評價

我國的商標法在吸收國際商標保護經驗的基礎上，采用的是保護注冊商標為原則，兼顧保護使用在先為例外，對該在先權利僅限定在馳名商標與有一定影響力的知名商標的小范圍內。

(1)對注冊保護為主的理解。商標法第4條明確規定，自然人、法人或者其他組織對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，以及提供的服務，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標或者服務商標的注冊。因此無論商品或者服務項目只有取得商標注冊，才能享有商標專用權保護。而且對馳名商標是否在我國注冊而采用不同的保護標準："就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”同時規定，“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。上述規定實際上明確了馳名商標是否注冊直接影響其是否得到跨類保護的問題。限于篇幅，該部分內容在第八章進行專門的探討。

(2)兼顧使用在先為例外的理解。商標法第31條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”所謂“他人現有的在先權利”是指，“他人在注冊商標申請人提出商標注冊申請以前，已經依法享有并受法律保護的權利。如著作權、專利權、名稱權、姓名權、域名權，等等。注冊商標的構成要素包括文字,、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合等標志，當某一商標注冊申請在使用上述標志時不慎重或者出于惡意，則很可能損害他人的在先權利。如文字標志可能與他人的姓名、企業名稱、商號相互沖突；圖形標志、顏色組合可能與他人的美術作品的著作權相沖突；三維標志可能與他人的外觀設計專利權相沖突；字母、數字商標可能與他人的域名相沖突，等等”。根據商標法的上述規定，商標如果與他人的在先權利發生沖突，原則上不予注冊，已經注冊的應當予以撤銷。而對于“已經使用有一定影響的商標”的認定問題我們認為，“有一定影響的商標”也就是過去我們一直通稱的“知名商標”。所謂知名商標是指，“未經商標局核準注冊，但有一定影響的在用商標，它與馳名商標是不同的。比如老字號、老招牌，如北京全聚德的烤鴨、南京韓復興的鹽水鴨、上海吳良材的眼鏡，等等。這些老字號、老招牌大多是在歷史上因經營某一種商品而出名的店鋪或者個人的名稱、姓名，它們直接代表著其經營的商品，所起的作用也與現代商標相似。在未實行商標制度的時代，這些老字號、老招牌往往代表的就是那些信譽好、質量上乘的商品，所以才有‘金字招牌’之說。現在各地商家為了招攬顧客，都爭著使用老字號、老招牌作為商品商標。有的商家甚至通過搶先進行商標注冊獲得老字號、老招牌的商標專用權，然后再以商標侵權起訴老字號、老招牌的其他同業競爭者，甚至是老字號、老招牌的真正擁有者，這種不正當行為就是‘惡意搶注由于XX鞋廠沒有提供證據證明其生產、銷售的商品使用的商標（或者稱為包裝裝潢）屬于知名商品，也沒有提供證據證明其符合老字號、老招牌的特征，就沒有證據證明該商標已經形成知名商標。同時現有的證據也不能證明飛躍公司屬于“惡意搶注”，因此法院判決XX鞋廠停止使用侵犯注冊商標專用權行為。

6.對未注冊商標的其他法律保護及其條件

(1)反不正當競爭法及相關的規定。反不正當競爭法第5條第1款第(2)項規定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”其中涉及知名商品的認定問題，對此國家工商行政管理局在《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》第4條明確指出：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品(下稱的知名商品僅指反不正當競爭法項下的知名商品)同時規定“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定”。

(2)知名商標與知名商品的比較。①兩者各自的含義及其關系。知名商標在本文第二部分已經充分予以闡述，在此不再贅述。知名商標除了存在于商品上外，還存在于服務領域，范圍較廣。而知名商品是載有知名商標的商品。商品是物質的實體，而商標是附屬于商品或者服務的標識。②知名商標與知名商品判定標準的異同。知名商標的判定標準一般掌握在：其知名程度僅僅次于馳名商標，而遠遠高于一般商標。根據本文第二部分的表述一般是指老字號、老招牌的商標;同時也包括在當地“享有一定知名度”的非老字號、老招牌商標。“享有一定知名度”：是指未注冊商標由于在先持續性的使用為相關公眾逐漸知曉，也就是通常所說的由于未注冊商標沒有經過法定程序的公示，則只有通過上述使用或者宣傳使該商標形成一定知名度，即相關公眾通過該商標識別產源，在這種意義上未注冊的商標才可以受到一定的保護。所以在先的未注冊商標惟有通過使用和宣傳形成了一定的知名度，才可以從一種客觀的事實狀態成為一種受法律保護的權利。實踐中許多地方的工商管理部門認定了其管理區域內的知名商標，在訴訟過程中，如果當事人對當地工商部門認定的知名商標沒有異議的，法院不對是否知名商標重新認定。當然如果當事人一方對于該知名商標的“知名度”提出與工商機關認定的“知名度”不同的看法，申請法院予以重新確認，法院應當接受該申請。就該商標是否屬于知名重新進行確認。如果商標注冊人不能舉出證明該商標具有知名的程度、或者證據不足的，法院在全面審查的基礎上可以推翻工商機關的知名商標的認定。而“知名商品”流行的觀點是反認判定法：即按照國家工商局的上述規定，一般情況下在后商品侵犯了在先商品的名稱、包裝、裝潢的，即推定該在先商品為知名商品。但是我們認為，反不正當競爭法該條規定的本意是強調了“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為該知名商品”的后果，才能構成法律的禁止。而且我們認為，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢必須具有顯著的區別性特征，才能夠得到反不正當競爭法的保護。因此簡單的使用如果沒有達到知名的程度，一般不在保護之列。不能按照上述簡單的判定方法在后仿冒在先商品必然得出在先商品成為知名商品的結論，應當按照該商品在當地的知名程度、以及是否造成購買者的混淆、誤認作為判定是否知名商品的要件。關于未注冊商標適用反不正當競爭法特有名稱、包裝、裝潢保護，限于篇幅，本書將在第七章展開詳細的探討。

本案中，被告*X鞋廠沒有提交證據證明其商標是屬于馳名商標和知名商標，也沒有就其商品的包裝、裝潢屬于知名商品進行舉證,故法院沒有對其進行保護是正確的。

（七）對本案的思考

未注冊商標在我國如何保護？如果未注冊商標與注冊商標產生沖突，如何保護？

標簽：玉溪日喀則宜賓漢中七臺河韶關紅河仙桃

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