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案例：某床上用品公司訴深圳某公司商標侵權糾紛案

（一）案情簡介 _

原告某床上用品廠有限公司于1994年1月5日向國家商標局申請注冊“水鳥”商標，1995年9月21日獲得注冊，核定使用商品為第24類。被告深圳某公司成立于1994年8月，主要經營床上用品和裝飾布等，有自己的注冊商標。被告在其生產和銷售的被子、被套及其外包裝上標明了其注冊商標，同時在部分被子、被芯的外包裝上印上“水鳥被”字樣，在招貼畫上亦印有“水鳥被”字樣，在產品的購物發票上標明“水鳥被”，在其產品的廣告資料中亦使用了“水鳥被"字樣。

（二）本案涉及的知識點

在先使用的商標被他人注冊后在先使用者是否可以繼續使用？

（三）與本案有關的現行法規

商標法實施條例第54條連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續使用。

（四）法院的判決結果及理由

一審法院認為，被告在相同商品上使用“水鳥”字樣，將其作為商品名稱使用，未經原告許可，足以造成消費者誤認，構成侵權。一審法院于1998年12月10日作出判決，要求被告停止侵權、銷毀印有“水鳥”字樣的標識及包裝、宣傳品和產品說明書，賠禮道歉，并賠償損失。

被告不服一審判決，以其在先使用“水鳥被”名稱等理由提起上訴。二審法院認同了一審法院有關構成侵權的意見。對于上訴人稱其使用“水鳥被”名稱在先，應允許其繼續使用的主張，認為理由不足，不予采納。除變更了被告應賠償的經濟損失數額外，二審法院維持了一審判決的其余各項。

（五）案例評述

首先要說明的是，先用權問題并不是本案當事人爭議的關鍵問題。從某種意義上說，本案作為一個有關通用名稱的案例更為合適。之所以將本案放在這里討論，是因為本案的二審法院在判決中對先用權問題進行了較為集中的分析。盡管二審法院沒有采納深圳某公司有關“先用權”的主張，但其所作的相關分析對于處理先用權問題還是很有意義的。

我國實行商標專用權注冊產生制，只有經過商標局核準注冊的商標才享有商標專用權。2001年商標法修訂時增加了對在先使用的未注冊商標的保護，但也僅規定那些“有一定影響”的未注冊商標可以對抗“以不正當手段”取得的注冊，除未注冊的馳名商標外，既沒有規定禁止使用，也沒有規定在先使用人有權繼續使用。因此，我們認為,在所謂先用權問題上，現行商標法與1993年商標法相比并沒有任何變化。本案發生在2001年商標法修訂之前，二審法院是根據1993年商標法來處理所謂先用權問題的。二審法院的有關意見，在現行商標法之下仍然是有價值的。

針對上訴人（原審被告）所提出的先用權問題，二審法院首先指出：“上訴人稱其使用‘水鳥被'名稱在先，因而應允許其繼續使用一節，由于我國實行商標注冊原則，在被上訴人已合法取得‘水鳥'商標專用權的情況下，依照我國商標法第38條和商標法實施條例第41條的規定，上訴人不得再將注冊文字作為商品名稱使用。否則即構成侵權。”二審法院的這一說法是非常有道理的。根據現行商標法第52條第（1）項的規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為，屬于商標侵權行為。這一規定在1993年商標法中也是相同的。在這里，法律并沒有規定區分是在先的使用還是在后的使用。從法律解釋學的角度看，除非法律另有規定，否則無論在先的使用還是在后的使用，都應構成侵權。我們認為，根據商標法第52條第（1）項的規定，商標注冊人有權禁止在先使用人在其獲得商標專用權之后的繼續使用。也就是說，在先使用人所主張的繼續使用，在法律上已進入了商標注冊人所享有的商標專用權的范圍，在商標法無另外規定的情況下，應屬于侵權行為。這是在討論先用權問題時應確定的一項原則，也是解決先用權問題的前提和基礎。

在本案中，二審法院正是在確立了上述原則的基礎上，對具體案件中如何處理在先使用人有關先用權的主張提出了一些看法。二審法院提出：“在審判實踐中，雖有主張對先使用人給予保護，即允許在先使用人在原有范圍內繼續使用的，但實際掌握中仍須具備一定的條件。包括先使用人在商標注冊前已在自己產銷的商品上使用多年，在廣告宣傳上有了較多的投入，以及所使用的標識或名稱具有較大的知名度，得到消費者的認同等。”姑且不論二審法院的這些看法是否正確，但其處理問題的方法是值得肯定的。即使確有必要考慮是否允許在先使用人在原有范圍內繼續使用，也不能簡單地僅以其在先使用為由支持其主張，而必須考察其在先使用是否達到了某種必要的程度或符合某些必要的條件。不過，依莪們的看法，在具體案件中最好不要直接討論先用權的問題，或采納在先使用人提出的有關先用權的主張。按照本案二審法院所說的條件，涉案的未注冊商標實際上已經達到了甚至超過了現行商標法第31條所說的“有一定影響的商標”。在此情況下，我們認為，法院討論是否存在著“混淆的可能性”會更合適一些，在理論上可能會更充分一些。盡管我國商標法第52條第（1）項并沒有明確提及“混淆的可能性”或“誤認”，但無論在理論上還是在司法實踐中，“混淆的可能性”或“誤認”都被視為構成侵權的必要條件之一。

二審法院在本案中并沒有采納上訴人有關先用權的主張。法院的結論是：“上訴人尚不能提供其使用水鳥文字已具備這些條件的證據。從本案的相關情況看，也不能作出具備這些條件的認定。因此，上訴人要求準許其繼續使用水鳥二字于被子上的理由不足，不予采納。”對二審法院的這一結論，或許會有人提出這樣的問題：假設上訴人提供了相關證據，是否應準其繼續使用？我們覺得，這一假設本身無論在1993年商標法還是現行商標法下，都是沒有必要的。如果本案上訴人提供了相關證據，證明其具備二審法院所說的條件，上訴人就會在一審原告起訴前或訴訟中向商標評審委請求撤銷“水鳥”注冊商標。

對于先用權問題，我們的總體看法是，在先使用人有關先用權的主張或繼續使用的要求，在現行商標法上是沒有明確依據的。而且，專利法的情況與商標法有很大差別，不能因為違反專利法承認先用權就認為商標法也應該承認先用權。在商標法明確規定先用權之前，法院對此問題宜慎之又慎。

在討論先用權問題時，我們覺得有一個問題需要特別加以說明。商標法實施條例第54條規定：“連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續使用。”這一規定實際上是由與1993年商標法配套實施的1993年商標法實施細則第48條發展而來的。這一規定是否可以用來支持先用權的主張呢？至少，這個規定是否可以理解為對在先使用的服務商標的先用權的肯定呢？

首先應當肯定的是，對于那些連續使用至1993年7月1日的服務商標，其使用人在1993年7月1日以后并不因該商標被他人注冊而不能繼續使用。在廣州市中級人民法院審理的中國某公司訴花都市某房地產開發有限公司商標侵權糾紛一案中，原告在1995年9月至1996年5月間先后取得了“蒙地卡羅”文字商標在第1類至第42類商品和服務上的商標注冊，其中包括第19類非金屬建筑物和第36類不動產代理。被告在1992年10月開始建設名為“蒙地卡羅山莊”的房地產項目。廣州中院審理認為，被告開發、經營蒙地卡羅山莊，是集不動產物業開發、管理并提供娛樂、餐飲、購物等服務項目為一體的綜合性服務項目，其中“蒙地卡羅”字樣是作為服務標志使用，應視為服務商標。鑒于被告在1993年7月1日前已開始籌建蒙地卡羅山莊并發布該山莊售樓廣告，事實上已經使用“蒙地卡羅”服務商標，且其此后并未改變字體和色彩，根據有關商標法律、規章的規定，被告可以繼續使用其“蒙地卡羅”服務商標，但其繼續使用權應當以蒙地卡羅山莊地域范圍內開發、出售、管理商品房服務范圍為限。該案中廣州中院對連續使用至1993年7月1日的“蒙地卡羅”服務商標的認定、繼續使用范圍的限制，我們認為是非常準確的，可供其他法院在處理類似問題時參照。

但是，需要指出的是，商標法實施條例的該條規定（以及1993年商標法實施細則的相關規定）只適用于那些連續使用至1993年7月1日的服務商標，而不適用于在1993年7月1日尚未開始使用或雖在1993年7月1日前已停止使用的服務商標。我們知道，1993年7月1日是商標法1993年修正案生效實施的時間，而我國正是在1993年商標法修正案中才首次承認了服務商標的可注冊性。但在1993年7月1日之前，服務商標事實上被大量使用。在1993年7月1日之前，所有的服務商標都無法獲得注冊，也就根本不存在專用權的問題。為了不使法律的變化影響到那些連續使用至1993年7月1日的服務商標的使用人的利益，1993年商標法實施細則才有此規定，并被現行商標法實施條例所吸引。我們認為，商標法實施條例第54條的目的是限制1993年7月1日后獲得的服務商標專用權對連續使用至1993年7月1日的服務商標的適用，在性質上屬于“祖父條款”(grandfatherclause)o祖父條款所要解決的問題是，當一部法律或具體某個規則發生變化時，如何保障那些原有法律或規則的“既得利益者”不因法律或規則的變化而受到不合理的損害。在某些情況下，確實可以將祖父條款為既得利益者所提供的保護看作新法或新規則所授予、確認的權利及利益的例外或限制，但其實質卻是限制新法或新規則在時間上的效力，至少在商標法上，與普遍適用的先用權無關，不能據此規定來主張所有在先使用的服務商標都可繼續使用。

而且，從商標法實施條例第54條的規定中，我們還可以推導出這樣的一個結論：在1993年7月1日以后才開始使用的服務商標，以及在1993年7月1日已停止使用但在1993年7月1日以后重新使用的服務商標，在他人獲得注冊以后，就不能繼續使用。這實際上還是否定了在先使用人的所謂“先用權”。

(六)對本案的思考

商標法實施條例第54條是否可以作為在先使用者享有繼續使用權的依據？

標簽：漢中玉溪韶關日喀則仙桃紅河宜賓七臺河

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