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產品廣告中敘述性合理使用他人商標

【案例】徐州漢都公司訴TCL集團公司侵犯商標權糾紛案

（一）案情簡介

1998年12月，漢都公司經國家商標局核準，在第9類計算機、電視機、照相機等商品上注冊了“千禧龍QIANXILONG”文字商標，注冊證號為1231026,注冊有效期自1998年12月14日至2008年12月13日。后漢都公司僅僅對該注冊商標在較小范圍內進行了相應的廣告宣傳，但尚未生產或銷售該注冊商標的電視機，也未許可他人在電視機上使用過該商標。1999年12月18日至2000年1月30日，TCL集團股份有限公司（以下簡稱TCL公司）及其下屬TCL電器銷售有限公司（以下簡稱TCL銷售公司）在國內一些城市開展了“千禧龍大行動”為主題的促銷宣傳活動。在徐州百貨大樓的宣傳促銷活動以及上海《新民晚報》上刊登的TCL王牌彩電的宣傳品、廣告橫蠅和報紙廣告中，均使用了“千禧龍大行動”字樣及龍形圖案宣傳的內容包括：賀千禧巨歲看世紀王牌，龍騰盛世禧滿神州，TCL王牌千禧龍大行動。從TCL公司宣傳廣告的布局、文字圖形的總體上觀察，廣告語詞中雖然含有“千禧龍”的字樣，但是TCL公司在宣傳廣告的醒目位置更多使用的是自己的“TCL”商標。

（二）本案涉及的知識點

判斷在產品促銷活動廣告詞中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字是否侵犯商標專用權，應當以這種使用行為是否容易造成相關公眾對商品和服務的來源產生混淆，是否借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對注冊商標專用權造成其他損害為標準進行。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第52條第（1）項、第（5）項未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的；給他人的注冊商標造成其他損害的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

商標法實施條例第50條第（1）項在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬于商標法第52條第（5）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。

第49條注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正常使用。

最高人民法院2003年7月31日給對本案的批復［（2003）民三他字第4號］:判斷在產品促銷活動中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字是否侵犯商標專用權，應當以這種使用行為是否容易造成相關公眾對商品和服務的來源產生混淆，是否借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對注冊商標專用權造成其他損害為標準進行。由于在產品促銷活動中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字，不同于在商品和服務中直接使用他人注冊商標，因此，在認定是否造成“混淆”、“借用”、“損害”等事實時，應當特別注意：L要考慮注冊商標的知名度與顯著性。2.要對產品促銷活動中使用他人商標的具體情形進行分析，如行為人是否將他人商標作為自己的商標或者自己的商品名稱使用，是否在使用他人商標的方式、時間等方面容易使相關公眾混淆商品或者服務的來源，或者誤認商品、服務的提供者存在特殊的關系等。

（四）當事人的意見及其理由

本案原告訴稱：TCL公司在其電視機的促銷活動中，在同一種（電視機）商品上，將與我公司擁有的注冊商標近似的“千禧龍”文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成消費者的誤認，屬于侵犯注冊商標專用權行為，應承擔侵權責任。

本案被告辯稱：我公司銷售推廣活動中使用“千禧龍”，不是作為商標使用，并不構成對漢都公司商標權的侵權。TCL銷售公司在“千禧龍大行動”中敘述性使用“千禧龍”，屬于正當使用，是正常行使自己的權利，請求法院駁回漢都公司的訴訟請求。

（五）法院的判決結果及其理由

一審法院認為TCL公司構成商標侵權，應當承擔侵權責任。二審法院則認為：TCL公司在銷售推廣TCL王牌彩電活動中使用“千禧龍”文字不構成對漢都公司商標權的侵權，故改判駁回漢都公司的訴訟請求。

（六）評述

1.“千禧龍”一般敘述性詞匯商標的保護范圍限制

通說認為，商標權包括使用權和禁止權，使用權是商標權人使用其商標的范圍，以核準的文字、圖形和核定使用的商品為限；禁止權，是指商標權人禁止他人使用的范圍，即商標權人可以禁止他人在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。因此司法實踐中，關于禁止權的解釋范圍體現法官對案件的認知水平。在界定禁止權的范圍時，恰恰是商標顯著性（個性）起到了決定性作用，而爭議最大的是關于敘述性詞匯構成商標的禁止權保護范圍問題。關于敘述性商標的顯著性及其保護原則，美國的泰勒法官作過精辟的分析：一般而言，訴稱構成“商標”的請求可能包括這樣一些類型：（1）一般的或普通的描述性術語。一般或普通的描述性術語,通常是一種物品的名稱或對它的描述，如“家用電器”。實踐中，在任何情況下，這種術語（或稱為通用詞匯）都不應該成為一個商標。（2）描述性術語。有時候，描述性術語（又稱為敘述性詞匯）是特別地描述一件物品的特征或成分，如“立白洗衣粉”。因為這種含義的術語可以描述“商標申請者之商品的特性”，所以，它可以成為一個有效的商標。（3）提示性的術語。提示性術語不同于描述性術語，它要求該術語的接受者或聽眾可以通過想象和感性認識來特定化該物品的性質，比如，用“gobble-gobble”的火雞叫聲來特指火雞。實踐中，這種術語的商標性質也可以得到保護。（4）任意的或想象的術語。任意或想象的術語，比如“SONY”，這種術語可以與提示性術語一樣得到法律的充分和完全保護，在實踐中也不易引起爭議。結合本案，“千禧龍”整體屬于兩個通用詞匯的組合，包括通用詞匯“千禧”和通用詞匯“龍（龍年）因為“千禧”在西方已經流傳千年，其在基督教教義中有“千年王國”的涵義；而“龍”或“龍年”，對于中華民族來說已經是一種象征，其祥和和尊貴的涵義家喻戶曉；客觀上說，如果僅就上述兩個通用詞匯分別單獨申請注冊，由于商標顯著性的限制，未必獲得批準。而公元2000年是公歷新千年的開始，又恰逢中國農歷龍年，這種排列需要三千年才有一周期輪回。因此，漢都公司將西方的“千禧”與東方的“龍年”組合成為“千禧龍”詞組并申請商標的注冊，緊扣即將到來的公歷2000年“千禧”與農歷“龍年”的時代氣息，兩個顯著性不明顯的通用詞匯組合成為一個新的時間敘述性詞匯有了一定的顯著性，得以被核準注冊，類似的通用詞匯組合有大名鼎鼎的“美標”組合"AMERICANSTANDARD"0因此說，不能因為組成部分是“千禧”和“龍年”一般不具有顯著性，而否定它們的組合可能產生的顯著性。一方面，首先是漢都公司的“千禧龍”商標已經我國商標管理機關核準注冊，且尚在有效期內，故漢都公司對該注冊商標享有專用權，應受到法律的保護。另一方面，“千禧龍”作為敘述性詞匯的第二含義商標弱化了其顯著性，不能禁止他人在第一含義項下合理、正當的使用；這個限制不是中國特有的，各國均有類似于此的規定。如美國法院認為法定合理使用的立法目的在于“商標的注冊人或持有人不能將某一描述性的短語作為其獨占使用的權利加以限定，從而剝奪他人對其商品進行準確描述的權利”。[1)由于商標法允許敘述性短語在獲得“第二含義”的情況下成為商標，為商標權利人專用，這勢必將限制他人使用原本屬于公共領域的短語的權利，因此原則上講，如果他人在“第一含義”上敘述性地使用他人商標，商標權利人無權阻卻。故“千禧龍”商標在其使用過程中，法院對于該商標禁止權的范圍解釋和確定時，要予以適當的限制。

2.促銷廣告中敘述性使用“千禧龍”屬于合理使用，并不構成商標侵權

(1)我國商標的合理使用問題。一直以來，多數人把商標看成禁忌，而不是把消費者區分商品或服務來源放在首要位置。在我國商標的執法實踐中，對于商標禁止權的絕對保護一般是高于對其的限制，因此無論是舊的商標法或現行商標法關于商標合理使用一直沒有進行明確的規定，也許不僅僅是立法的疏忽，更多的是涉及利益平衡的執法理念問題。實際上在一些保護商標的國際公約或協議中，對商標權的合理使用都進行了規定。如TRIPS協議第17條規定，“成員可以對商標權規定有限的例外，諸如描述性詞語的正當使用，只要此種例外考慮了商標所有人和第三人的合法利益”。國內關于商標的正當使用更多地是出現在工商管理部門或最高法院的解釋與批復中。國家工商局1999年頒布的《關于保護服務商標若干問題的意見》第7條第2款規定：“他人正常使用服務行業慣用的標志，以及以正常方式使用商號（字號）、姓名、地名、服務場所名稱，表示服務特點，對服務事項進行說明等，不構成侵犯服務商標專用權行為，但具有明顯不正當競爭意圖的除外。”同年的《關于商標行政執法中若干問題的意見》第9條也有類似的規定：“下列使用與注冊商標相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬于商標侵權行為：（一）善意地使用自己的名稱或者地址；（二）善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。”現行商標法對商標的合理使用問題雖未明確規定，但在之后頒布的行政性規章商標法實施條例則規定了商標的合理使用問題。其中第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正常使用。”

結合國內外商標法律的相關規定和保護實踐，商標的合理使用至少應當具備以下要件：第一，使用該名稱僅為說明該當事人的商品或服務；因為該名稱并非用于標示該當事人的商品或服務的來源，其目的僅僅為了說明商品或服務，一般不會損害商標權人的權利。第二，所使用的名稱不是作為商品商標或者服務商標來使用的；這通常是指使用者在主觀上并無作為商標來用的意圖，在客觀上并不足以造成消費者的誤認。第三，是善意且合理使用。最高法院的批復中進一步明確了三個標準：判斷在產品促銷活動中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字是否侵犯商標專用權，應當以這種使用行為是否容易造成相關公眾對商品和服務的來源產生混淆，是否借用他人注冊商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對注冊商標專用權造成其他損害為標準進行。

(2)本案是否符合合理使用問題。按照最高法院批復精神，要判斷TCL公司在促銷活動廣告中直接使用“千禧龍”文字作為廣告宣傳詞，是否構成商標侵權。首先要判定TCL公司廣告宣傳詞語中的使用是否商標意義上的使用；同時需要就是否產生混淆、是否借用“千禧龍”為其謀取不正當利益，以及是否對“千禧龍”商標造成其他損害為標準，進行綜合判定。

TCL公司在促銷活動廣告中直接使用“千禧龍”文字作為廣告宣傳詞，不能認定為商標意義上的使用。綜觀整個案件，TCL的廣告宣傳內容包括：賀千禧巨歲看世紀王牌，龍騰盛世禧滿神州，TCL王牌千禧龍大行動。涉案的“TCL王牌千禧龍大行動”一句中并不存在突出使用“千禧龍”的情形，而只是將“千禧龍大行動”作為一次特定的促銷活動的時間概念，這種使用并不是商標意義上的使用，或其他涉及商標侵權意義上的使用。具體分析：首先，TCL公司在其生產的電視機上使用了其自己的商標“TCL”王牌，而并未使用“千禧龍”作為商標，而且在所有宣傳中TCL公司也都是在醒目位置使用了自己的商標“TCL”王牌，因此，TCL公司在促銷活動中使用“千禧龍”應被理解為非商標意義上的使用。其次，也不符合商品的特有名稱和特有包裝、裝潢意義上的使用。包裝，一般理解為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器，而裝潢則是為識別與美化商品而在商品上或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合，無論是包裝還是裝潢均不能脫離商品而獨立存在，商品特有的包裝、裝潢反映著商品的個性，傳遞的是商品提供者的信息，具有商業標識的作用。TCL公司在電視機及其包裝上均未使用“千禧龍”，因此一般并不存在有人將“千禧龍”理解為“TCL”王牌彩電的商品名稱，因此，TCL公司在促銷宣傳中使用“千禧龍”顯然也不屬于特有商品名稱和特有包裝、裝潢意義上的使用。

TCL公司在促銷活動廣告中直接使用“千禧龍”文字作為廣告宣傳詞，沒有造成“混淆”、“借用”，也未造成其他損害。按照最高法院的批復，要判斷TCL公司在產品促銷活動中使用與“千禧龍”相同或者相近似的文字是否侵犯商標專用權，應當以這種使用行為是否容易造成相關公眾對TCL電視機這種商品和其服務來源產生混淆，是否借用“千禧龍”商標的信譽為自己謀取不正當利益，或者是否對“千禧龍”商標專用權造成其他損害等為標準進行。按照最高法院的理解，在認定是否造成“混淆”、“借用”、“損害”等事實時,需要注意兩個方面：一是要考慮注冊商標的知名度與顯著性。商標的顯著性，即能夠起到區別作用的特性的強弱，是商標侵權判斷中確定商標專用權權利范圍以及確認是否構成侵權的重要因素之一。知名度高顯著性強的商標，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低顯著性弱的商標，被“混淆”、“借用”的可能性就小。二是要對產品促銷活動中使用他人商標的具體情形進行分析，如行為人是否將他人商標作為自己的商標或者自己的商品名稱使用，是否在使用他人商標的方式、時間等方面容易使相關公眾混淆商品或者服務的來源，或者誤認商品、服務的提供者存在特殊的關系等。

基于此，法院最終認為：（1）TCL公司既未在商品或商品包裝上使用“千禧龍”文字，也未將“千禧龍”作為商標使用，而只是在TCL王牌彩電促銷活動中將“千禧龍”文字作為宣傳用語使用。且在相關的廣告宣傳中，TCL公司在顯著位置標明了其注冊商標“TCL”，客觀上不會使相關公眾將“千禧龍”誤認為商品商標，不屬于原商標法第38條第1款第（4）項及實施細則第41條第1款第（2）項規定的“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用”的情形。（2）2000年正值中國的龍年，同時又逢千禧年。TCL公司為迎接2000年龍年的到來，在1999年12月18日至2001年1月30日這一特定的時間段內開展以“千禧龍大行動”命名的TCL王牌彩電宣傳促銷活動。從其使用方式上看，TCL公司僅將“千禧龍”作為敘述性時間詞匯予以善意、正常使用。（3）TCL公司在廣告宣傳中正常使用了自己的商標“TCL”；漢都公司雖然對“千禧龍”商標享有專用權,但其本身未生產過“千禧龍”電視機，也未許可他人在電視機上使用過該商標，故TCL公司在廣告宣傳中使用“千禧龍”文字，不會造成相關公眾對商品來源的誤認，也不存在TCL公司借用漢都公司“千禧龍”商標為自己謀取不正當的利益，未對“千禧龍”商標造成損害，故法院最終駁回了漢都公司的訴訟請求。

（七）對本案件的思考

產品促銷廣告中，使用與他人商標相同的文字構成合理使用的條件？

標簽：漢中玉溪韶關紅河七臺河宜賓日喀則仙桃

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