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在認定商標侵權行為時應注意的問題

1.關于商標權人未能正確使用的注冊商標，是否影響商標侵權行為的認定問題

實踐中，有的商標權人沒有按照我國《商標法》的規定使用其注冊商標,如自行改變注冊商標的文字、圖形等構成要素，在2001年12月1日之前使用注冊商標時未標明“注冊商標”字樣或注冊標記,等等。只要上述注冊商標未被商標局撤銷或者注銷，其商標權就受法律保護,行為人未經商標權人許可在相同的商品或服務上或者類似的商品或服務上使用與商標權人未能正確使用的注冊商標相同或者近似的商標的，不影響商標侵權行為的認定。如日本花王株式會社使用在香皂、肥皂上的“KAO花王”商標已在我國獲得注冊，但日本花王株式會社在使用該注冊商標時，既沒有標明“注冊商標”字樣，也沒有標明注冊標記髭）或廣東汕頭谷饒新美化工廠未經日本花王株式會社許可，在洗發水、護發素上使用“KAO花王”商標。廣東汕頭谷饒新美化工廠的行為就構成了侵犯日本花王株式會社“KAO花王”商標權的行為。

2.關于工貿雙方注冊的同一商標的問題

工貿雙方注冊的同一商標是指同一注冊商標的商標權由工業企業和外貿進出口企業分別享有的商標。其中，工業企業只能在國內銷售使用該注冊商標的商品，但不得用于外銷出口；外貿進出口企業只能向國外出口使用該注冊商標的商品，但不得用于國內銷售。工業企業將使用該注冊商標的商品用于外銷出口，或者外貿進出口企業將使用該注冊商標的商品用于國內銷售，必須取得對方的同意。

在我國《商標法》實施之前，我國曾經根據工業企業和外貿經營單位在國內外市場的需要，采取變通辦法,核準工貿雙方分別在內銷和出口的相同商品上注冊同一商標，出現了同一商標有兩個或兩個以上所有權人的情況。上述情況是20世紀60年代中央工商行政管理局根據當時我國工業企業沒有出口經營權，只有外貿企業有出口經營權的外貿體制，并考慮到外貿企業到國外申請商標注冊時，一些國家要求其必須先在原國注冊該商標的實際情況,而在商標注冊上采取的一項相應措施后形成的。十年動亂期間，我國的商標注冊制度受到嚴重破壞，出現了許多混同商標。1979年，國家工商行政管理局對全國混同商標進行了全面清理,但鑒于當時外貿體制的狀況，對工貿雙方注冊的同一商標決定暫時予以保留。隨著經濟體制改革和對外貿易的發展，工貿雙方注冊同一商標所產生的矛盾日益尖銳，由此引起的商標糾紛愈益增多，已影響了工業生產和外貿出口。所以,國家工商行政管理局經過調查研究和廣泛征求有關部門的意見,本著既兼顧工貿雙方的利益，又維護國家整體利益,既保護企業的合法權益,又維護社會經濟秩序，保障我國出口貿易的順利進行，具體問題，具體處理，不搞“一刀切”的精神，于1990年6月13日下發了《關于解決工貿雙方注冊同一商標問題的意見》,該意見對解決工貿雙方注冊同一商標的問題提出了如下處理意見：

第一,1966年11月以前注冊的商標，依據當時的商標法規,誰注冊在先，該商標歸誰所有,注冊在后的一方,不再享有商標所有權。

第二，在1966年11月至1979年10月期間注冊的商標，誰先使用歸誰所有，使用在后的，不再享有該商標所有權。

第三，注冊商標曾經由轉讓人和受讓人依法申請轉讓注冊并經核準的，該商標歸受讓人所有,如當時未經原注冊人同意，只由受讓人或者某個組織單方面將該商標辦成轉讓的,均視為無效，商標仍歸原注冊人所有。

第四，工貿雙方注冊的同一商標，其中一方多年來確實沒有使用，或基本不使用，或經營不善、經濟效益很差的,應放棄該商標，將商標歸屬于多年來一直使用的或經營管理能力強、經濟效益好的另一方。

第五，在確定某一商標歸一方所有后,另一方應將其在國內外注冊的相同商標一并轉讓，不能因國內注冊商標轉讓導致國外注冊商標權的喪失。（個別不再用于出口商品的商標除外）

第六,商標歸由一方所有后，應允許另一方繼續使用兩年，作為過渡;也可以由雙方協商共同使用商標的期限，但應簽訂商標使用許可合同報商標局備案。

在正式確定商標歸一方所有后，另一方應按照我國1982年的《商標法》的有關規定,辦理注銷注冊商標的手續。

根據上述意見，大部分工貿雙方注冊同一商標的問題已經得到解決，但仍存在少數工貿雙方注冊同一商標的問題沒有得到解決，對這部分未解決的工貿雙方注冊同一商標的問題，國家工商行政管理局于1990年12月29日下發了《關于重申工貿雙方注冊同一商標使用原則的通知》，重申了工貿雙方注冊同一商標的使用原則：

第一，外貿企業擁有出口商品商標專用權，只能用于安排出口貨源、經銷出口商品時使用，不得用于內銷商品的生產和銷售，也不得擅自許可他人在內銷商品上使用;工業企業擁有內銷商品商標專用權，不得擅自用于出口商品。

第二,外貿企業需要將出口商品轉內銷，或工業企業需要將內銷商品轉外銷時,雙方必須簽訂商標使用許可合同。若一方未經對方許可，超越自己商標專用權范圍使用商標的，屬于侵犯對方商標專用權的行為,應比照1982年的《商標法》第三十九條的規定予以處理。

人民法院和工商行政管理機關在認定和處理工貿雙方注冊的同一商標引起的商標侵權糾紛案件時,應當參照上述原則處理。

3.關于平行進口是否構成商標侵權行為的問題

平行進口通常是指甲分別在A國和B國申請注冊同一商標，甲將在B國注冊的該商標許可給乙在B國使用,A國的丙從B國購買乙生產的使用該注冊商標的商品進口到A國的行為。

關于平行進口是否構成商標侵權行為的問題，理論上主要有兩種觀點:第一種觀點認為，平行進口構成商標侵權行為。其理論根據是商標權的“地域原則”或者商標權的“地域性”，即商標權只在注冊國受法律保護。甲分別在A國和B國注冊的同一商標，雖然商標權都屬于甲，但是，它們是相互獨立的，分別受A國和B國的法律保護，丙將乙在B國生產的使用該注冊商標的商品進口到A國，無疑是對甲在A國的商標權的侵犯。因此,平行進口構成商標侵權行為。第二種觀點認為,平行進口不構成商標侵權行為。其理論依據主要有兩點:一是“權利窮竭”或者“權利用盡”。商標權人一旦許可他人使用其注冊商標或者將使用其注冊商標的商品銷售出去，其商標權就“窮竭”了。既然平行進口的商品所使用的注冊商標是商標權人許可使用的，商標權人的商標權在許可他人使用其注冊商標時已經“窮竭”了，他人進口使用該注冊商標的商品就不存在侵犯商標權人商標權的問題。二是不會造成“公眾誤認”。法律保護商標權的目的在于維護商標權人的信譽，保護用戶和消費者的利益，維護社會經濟秩序,而不是讓商標權人利用商標權去壟斷和控制市場。商標的本質功能和作用是識別商品或者服務，進口商品所使用的確實是商標權人許可使用的注冊商標,表明這些商品的來源或出處是真實的，不存在造成公眾誤認的問題。因此，平行進口不構成商標侵權行為。

關于平行進口是否構成商標侵權行為的問題，各國的立法都尚無明文規定，平行進口不構成商標侵權行為是大多數國家目前的做法。筆者認為，我國也應認定平行進口不構成商標侵權行為。

4.關于在先使用人在原商品范圍內使用他人已注冊的商標的問題

上海少年兒童出版社出版的《少年文藝》于1953年創刊，由宋慶齡書寫刊名、題詞和撰寫發刊詞。該刊是新中國成立后第一本以少年為讀者對象的文藝刊物，也是在相當長的時期內我國惟一的少年刊物。“文化大革命”期間被迫停刊。1977年復刊,是國務院提名的六個“面向全國的兒童刊物”之一。1976年7月，江蘇少年兒童出版社開始出版《少年文藝叢刊》，每年出版二至三期,屬于圖書性質，不是期刊。1979年1月改為雙月刊,刊名亦改為《少年文藝》,并上報新聞出版署登記。當時期刊出版登記管理制度尚未規范化，也缺乏檢索重名的現代化手段,因而未發現兩個《少年文藝》重名，批準了江蘇《少年文藝》的出版。上海《少年文藝》曾多次致函江蘇省委宣傳部，要求江蘇《少年文藝》改名。江蘇省委宣傳部于1980年3月以國家出版、郵電部門對雜志取名沒有具體規定，刊名相同并不影響刊物的發行為由，拒絕更名。

1987年2月6日，國家新聞出版署、國家工商行政管理局聯合發出《關于報刊雜志名稱作為商標注冊的幾項規定》，規定刊物名稱可以作為商標進行注冊，取得刊物名稱的專用權。1987年3月28日，江蘇少年兒童出版社將“少年文藝”向商標局申請商標注冊,1987年11月被核準注冊，取得刊物的名稱專用權。1989年3月，江蘇《少年文藝》以上海《少年文藝》繼續使用該刊名，構成商標侵權為由，向法院起訴。一審法院認為，《少年文藝》重名由來已久，應先由有關行政主管部門處理重名問題，待解決重名問題后再恢復訴訟程序。故裁定此案中止審理。此后，國家新聞出版署多次調解無效,致使同名的兩刊物并存。解決此案的關鍵是解決法律與公平之間的沖突問題。

就上述案件而言，我國司法實踐部門和學術界對如何解決法律與公平之間的沖突問題有兩種觀點。

一種觀點認為，在先使用人在原商品范圍內使用他人已注冊的商標構成商標侵權行為。其理由是:第一，我國只保護注冊商標。就一個注冊商標而言，在商標局或者商標評審委員會正式撤銷或者注銷該商標之前,未經商標注冊人的許可，在相同商品或服務上或者類似商品或服務上使用與該注冊商標相同或者近似的商標的，就構成了商標侵權行為;在先使用人如果認為商標注冊人侵犯了其在先使用權，應向商標評審委員會申請撤銷該注冊商標。第二,國外有“共同使用”制度，即未注冊商標的善意在先使用人在該商標被他人申請注冊后，仍可以繼續使用該商標，但不能擴大使用范圍;如果出現實際混淆,商標注冊人可以要求在先使用人在使用該商標時加上適當的標志。“共同使用”制度是我國《商標法》將來所要解決的問題之一，不能以將來的、可能的法律制度或者法學理論研討的觀點否定現實的商標侵權行為。

另一種觀點認為，在先使用人在原商品范圍內使用他人已注冊的商標不構成商標侵權行為。其理由是:第一，根據我國《商標法》的規定，注冊商標與未注冊商標共存,商標注冊人對其注冊商標享有包括商標專用權在內的商標權，未注冊商標的使用人對其未注冊商標不享有包括商標專用權在內的商標權，但是,未注冊商標的使用人使用其未注冊商標是合法的,在先使用人的這種合法使用行為不能因他人對該商標的在后注冊而變成非法行為。第二，我國《商標法》及其實施細則規定的各種商標侵權行為均以過錯為歸責原則，行為人主觀上有過錯是構成商標侵權行為的要件之一。在先使用人在該商標被核準注冊之前就已使用，在先使用人在原商品范圍內使用該注冊商標,其主觀上沒有過錯，缺乏構成商標侵權行為的主觀要件。第三,確認和保護知識產權不得侵犯他人的在先權利,是我國和世界大多數國家在知識產權立法和司法中普遍適用的一項重要原則。在我國大量的未注冊商標中，一部分未注冊商標通過使用人的長期使用，已經為公眾所熟知，并能為使用人帶來巨大的經濟利益。而在實踐中,這些已為公眾所熟知的未注冊商標恰恰是他人獵取的對象，他人以該商標申請注冊并獲得商標權后,即指控在先使用人侵權,要求停止侵權、賠償損失。商標注冊人的這種行為本身就是不公平的競爭，損害了在先使用人的利益，違反了確認和保護知識產權不得侵犯他人的在先權利的公認的原則。因此,對這種侵權指控不應支持。

上述兩種觀點從不同的角度分析和論證了在先使用人在原商品范圍內使用他人已注冊的商標是否構成商標侵權行為的問題，都有一定的依據和道理。但是,上述兩種觀點都存在一定的不足之處。第一種觀點強調了我國《商標法》的基本規定,但是，忽略了1993年修訂的我國《商標法實施細則》第二十五條第一款第（二）項和第（三）項的規定。1993年修訂的我國《商標法實施細則》第二十五條第一款第（二）項規定的“已為公眾熟知的商標”指的就是已為公眾熟知的未注冊商標;第（三）項規定的“他人合法的在先權利”包括未注冊商標使用人的使用權。這種觀點沒有考慮未注冊商標在先使用人的利益，沒有考慮惡意注冊他人已為公眾熟知的未注冊商標的情況。第二種觀點過分考慮了未注冊商標在先使用人的利益,過分考慮了惡意注冊他人已為公眾熟知的未注冊商標的情況，但是，此觀點與我國《商標法》的規定不符。

在我國《商標法》對商標使用人的在先使用權做出規定之前，應當認定在先使用人在原商品范圍內使用他人已注冊的商標構成商標侵權行為。這是因為:第一，根據我國《商標法》的規定，商標注冊人對其注冊商標享有包括商標專用權在內的商標權，未注冊商標的使用人對其商標不享有包括商標專用權在內的商標權,該商標未核準注冊之前,未注冊商標的使用人對該商標的使用是合法的,該商標被他人申請注冊之后,未注冊商標的使用人對該商標的使用就是非法的。第二，他人就自己在先使用的已為公眾所熟知的商標申請注冊時,未注冊商標的使用人可以在該商標的核準注冊過程中，以該商標侵犯其合法的在先權利為由提出異議,阻止商標局對該商標的核準注冊;該商標被核準注冊之后，未注冊商標的使用人可以以該商標侵犯其合法的在先權利為由，申請商標評審委員會撤銷該注冊商標。第三，未注冊商標的使用人應當閱讀《商標公告》，由于自己沒有閱讀《商標公告》，致使其在該商標的核準注冊過程中，沒有以該商標侵犯其合法的在先權利為由提出異議，在該商標被核準注冊之后，也沒有以該商標侵犯其合法的在先權利為由，申請商標評審委員會撤銷該注冊商標，該商標被核準注冊之后仍使用該商標，就侵犯了商標的注冊人的商標權。

5.關于1993年7月1日以前的服務商標的侵權認定問題

服務商標的侵權認定與商品商標的侵權認定是一樣的。但是，由于我國是從1993年7月1日才開始受理國內服務商標的注冊申請，給服務商標的侵權認定帶來了一些特殊問題。截止至111993年7月1日，在相同或者類似的服務上已經存在大量的相同或者近似的服務商標，而它們之中只能有一個被核準注冊;如果它們之中的某一個服務商標被核準注冊后,禁止其他使用人使用該服務商標,對該注冊商標以外的服務商標的使用人是不公平的。為了公平、合理地解決上述問題，1993年修訂的我國《商標法實施細則》第四十八條做了如下規定：“連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似服務上已注冊的服務商標（公眾熟知的服務商標除外）相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關規定繼續使用。”行為人在相同或者類似的服務上使用與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標（公眾熟知的服務商標除外）相同或者近似的，只要行為人的使用行為符合上述規定，該使用行為就不構成商標侵權行為。應當強調的是，行為人的使用必須符合下列條件：

第一，繼續使用人所使用的服務商標必須連續使用到1993年7月1日。即使用人在1993年7月1日前已經開始連續使用該服務商標，且1993年7月1日仍在使用該服務商標。但是，1993年7月1日前3年內一直未使用的除外。

第二，繼續使用人必須在原范圍內繼續使用該服務商標。即不得擴大該服務商標的使用地域，不得增加該服務商標使用的服務項目，不得改變該服務商標的文字、圖形等構成要素。

第三，繼續使用人連續使用的服務商標不得與他人在相同或者類似服務上已為公眾熟知的服務商標相同或者近似。

服務商標的注冊人與繼續使用人發生糾紛的，繼續使用人應提供其1993年7月1日前連續使用該服務商標的證據。繼續使用人連續3年停止使用可以繼續使用的服務商標的，原使用人不得再繼續使用該服務商標。繼續使用人的使用與該服務商標的注冊人的使用發生實際混淆，造成用戶和消費者的誤認的,繼續使用人應在使用該服務商標時，增加地理標志，以區別于該服務商標的注冊人的使用。

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