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國際條約下的我國非傳統商標注冊義務

從國際層面上來看，有關商標保護的實體性公約主要為《巴黎公約》和TRIPS協定，有關商標注冊的程序性公約主要為商標國際注冊馬德里體系、《商標法條約》以及《商標法新加坡條約》。我國已加入《巴黎公約》、TRIPS協定和《馬德里協定》及《馬德里議定書》。我國已經簽署但仍未加入《商標法條約》和《商標法新加坡條約》。因此就商標國際注冊而言，我國主要負有TRIPS協定和《巴黎公約》下的國際條約義務。

（一）TRIPS協定下我國負有的非傳統商標國際注冊義務

我國2001年加入WTO成為TRIPS協定的成員，因此應當全面履行TRIPS協定規定的相關國際義務。TRIPS協定第15條第一次在國際層面上對商標進行了定義：任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這種概念性定義沒有限制可以構成商標的標記形式。本質上而言，任何具有顯著性的標記均可以構成商標。TRIPS協定要求各成員家用統一具有約束力的商標定義，該條款不允許各成員自主決定商標定義。保護顯著性標記不僅是一項最低標準，更是一項強制性標準。各成員有義務保證滿足TRIPS協定第15條第1款所規定的顯著性要求的標記或標記組合在其立法范圍內都能作為構成商標的標記。如果未能對具有顯著性的標記提供注冊保護，則被視為違反TRIPS協定下的國際條約義務。需要明確的是，TRIPS協定允許各成員在其域內立法中設置注冊條件，只要這些條件不涉及可保護主題的定義即可。因此，各成員不得僅以“該商標不符合本成員商標定義”的理由拒絕注冊根據《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統商標申請，因為商標已被TRIPS協定第15條客觀界定。但是并非任何具有顯著性的標記都能自動在各成員內獲得注冊保護，TRIPS協定規定了各種供成員拒絕商標注冊的理由，如標記不具有內在顯著性或第二含義，標記不能為視覺方式所感知，以及其他任何不減損《巴黎公約》相關的規定的理由。

（二）《巴黎公約》和馬德里體系下我國負有的非傳統商標原樣注冊義務

《巴黎公約》第6條商標獨立性原則規定，各成員國有權決定一項標記在滿足何種實體或程序上的要件時才能獲得注冊。與專利申請不同，如果商標注冊完全適用獨立性原則，則可能導致在國際貿易中同一商品在不同國家使用不同的標記，從而導致消費者的混淆。為降低各國或地區在構成商標要素方面的差異對商標注冊的影響，《巴黎公約》第6條之五規定了商標原樣注冊義務,即在原屬國正式注冊的每一商標，除應受本條規定的保留條件的約束外，其他成員國也應按原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。任何商標均不得僅僅以其所構成的標記不符合本聯盟國家法律所規定的條件，而被排除于該國的法律保護之外。

根據商標原樣注冊義務，如果申請人在原屬國已經獲得了合法的非傳統商標注冊，并根據《巴黎公約》第6條之五提起國際注冊申請，在商標形式方面，只要不存在《巴黎公約》第6條之五B節和C節規定的情形，我國商標注冊機構應當按照原屬國那樣予以注冊，而不能以商標形式方面的原因拒絕該非傳統商標國際注冊申請，無論該非傳統標記是否屬于《商標法》明確列舉的可視性標記范疇。與根據《巴黎公約》第6條提起的商標國際注冊申請不同，我國商標注冊機構不得以“該標記在我國不予保護”等形式理由拒絕注冊。商標原樣注冊義務僅限于商標的形式，而非商標的所有方面，因此商標注冊機構仍有權以國內法中其他理由限制在原屬國正規注冊的商標在本國獲得原樣注冊，如該標記具有功能性或不符合本國法有關商標申請程序的規定。

我國對于非傳統商標國際注冊主要負有兩方面國際義務。首先，根據TRIPS協定對商標的定義，我國必須確保任何具備顯著性的標記可以作為商標。盡管各成員可以將可為視覺所感知作為商標注冊的條件，但是各成員并沒有絕對限制注冊任何可視性標記類型的權力，因此我國有義務對除《商標法》第8條列舉的商標類型之外的其他可視性非傳統標記進行保護，例如單一顏色、動態標記等。其次，根據《巴黎公約》第6條之五，我國對于非傳統商標國際注冊申請負有原樣注冊義務，只要該非傳統標記已經在原屬國獲得合法注冊且不具備《巴黎公約》第6條之五規定的例外情形，我國商標注冊機構不得以形式方面的理由拒絕該商標的注冊。

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