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國際條約下的我國非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊義務(wù)

從國際層面上來看，有關(guān)商標(biāo)保護的實體性公約主要為《巴黎公約》和TRIPS協(xié)定，有關(guān)商標(biāo)注冊的程序性公約主要為商標(biāo)國際注冊馬德里體系、《商標(biāo)法條約》以及《商標(biāo)法新加坡條約》。我國已加入《巴黎公約》、TRIPS協(xié)定和《馬德里協(xié)定》及《馬德里議定書》。我國已經(jīng)簽署但仍未加入《商標(biāo)法條約》和《商標(biāo)法新加坡條約》。因此就商標(biāo)國際注冊而言，我國主要負有TRIPS協(xié)定和《巴黎公約》下的國際條約義務(wù)。

（一）TRIPS協(xié)定下我國負有的非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊義務(wù)

我國2001年加入WTO成為TRIPS協(xié)定的成員，因此應(yīng)當(dāng)全面履行TRIPS協(xié)定規(guī)定的相關(guān)國際義務(wù)。TRIPS協(xié)定第15條第一次在國際層面上對商標(biāo)進行了定義：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這種概念性定義沒有限制可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式。本質(zhì)上而言，任何具有顯著性的標(biāo)記均可以構(gòu)成商標(biāo)。TRIPS協(xié)定要求各成員家用統(tǒng)一具有約束力的商標(biāo)定義，該條款不允許各成員自主決定商標(biāo)定義。保護顯著性標(biāo)記不僅是一項最低標(biāo)準(zhǔn)，更是一項強制性標(biāo)準(zhǔn)。各成員有義務(wù)保證滿足TRIPS協(xié)定第15條第1款所規(guī)定的顯著性要求的標(biāo)記或標(biāo)記組合在其立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。如果未能對具有顯著性的標(biāo)記提供注冊保護，則被視為違反TRIPS協(xié)定下的國際條約義務(wù)。需要明確的是，TRIPS協(xié)定允許各成員在其域內(nèi)立法中設(shè)置注冊條件，只要這些條件不涉及可保護主題的定義即可。因此，各成員不得僅以“該商標(biāo)不符合本成員商標(biāo)定義”的理由拒絕注冊根據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)申請，因為商標(biāo)已被TRIPS協(xié)定第15條客觀界定。但是并非任何具有顯著性的標(biāo)記都能自動在各成員內(nèi)獲得注冊保護，TRIPS協(xié)定規(guī)定了各種供成員拒絕商標(biāo)注冊的理由，如標(biāo)記不具有內(nèi)在顯著性或第二含義，標(biāo)記不能為視覺方式所感知，以及其他任何不減損《巴黎公約》相關(guān)的規(guī)定的理由。

（二）《巴黎公約》和馬德里體系下我國負有的非傳統(tǒng)商標(biāo)原樣注冊義務(wù)

《巴黎公約》第6條商標(biāo)獨立性原則規(guī)定，各成員國有權(quán)決定一項標(biāo)記在滿足何種實體或程序上的要件時才能獲得注冊。與專利申請不同，如果商標(biāo)注冊完全適用獨立性原則，則可能導(dǎo)致在國際貿(mào)易中同一商品在不同國家使用不同的標(biāo)記，從而導(dǎo)致消費者的混淆。為降低各國或地區(qū)在構(gòu)成商標(biāo)要素方面的差異對商標(biāo)注冊的影響，《巴黎公約》第6條之五規(guī)定了商標(biāo)原樣注冊義務(wù),即在原屬國正式注冊的每一商標(biāo)，除應(yīng)受本條規(guī)定的保留條件的約束外，其他成員國也應(yīng)按原屬國注冊那樣接受申請和給予保護。任何商標(biāo)均不得僅僅以其所構(gòu)成的標(biāo)記不符合本聯(lián)盟國家法律所規(guī)定的條件，而被排除于該國的法律保護之外。

根據(jù)商標(biāo)原樣注冊義務(wù)，如果申請人在原屬國已經(jīng)獲得了合法的非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊，并根據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起國際注冊申請，在商標(biāo)形式方面，只要不存在《巴黎公約》第6條之五B節(jié)和C節(jié)規(guī)定的情形，我國商標(biāo)注冊機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照原屬國那樣予以注冊，而不能以商標(biāo)形式方面的原因拒絕該非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊申請，無論該非傳統(tǒng)標(biāo)記是否屬于《商標(biāo)法》明確列舉的可視性標(biāo)記范疇。與根據(jù)《巴黎公約》第6條提起的商標(biāo)國際注冊申請不同，我國商標(biāo)注冊機構(gòu)不得以“該標(biāo)記在我國不予保護”等形式理由拒絕注冊。商標(biāo)原樣注冊義務(wù)僅限于商標(biāo)的形式，而非商標(biāo)的所有方面，因此商標(biāo)注冊機構(gòu)仍有權(quán)以國內(nèi)法中其他理由限制在原屬國正規(guī)注冊的商標(biāo)在本國獲得原樣注冊，如該標(biāo)記具有功能性或不符合本國法有關(guān)商標(biāo)申請程序的規(guī)定。

我國對于非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊主要負有兩方面國際義務(wù)。首先，根據(jù)TRIPS協(xié)定對商標(biāo)的定義，我國必須確保任何具備顯著性的標(biāo)記可以作為商標(biāo)。盡管各成員可以將可為視覺所感知作為商標(biāo)注冊的條件，但是各成員并沒有絕對限制注冊任何可視性標(biāo)記類型的權(quán)力，因此我國有義務(wù)對除《商標(biāo)法》第8條列舉的商標(biāo)類型之外的其他可視性非傳統(tǒng)標(biāo)記進行保護，例如單一顏色、動態(tài)標(biāo)記等。其次，根據(jù)《巴黎公約》第6條之五，我國對于非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊申請負有原樣注冊義務(wù)，只要該非傳統(tǒng)標(biāo)記已經(jīng)在原屬國獲得合法注冊且不具備《巴黎公約》第6條之五規(guī)定的例外情形，我國商標(biāo)注冊機構(gòu)不得以形式方面的理由拒絕該商標(biāo)的注冊。

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