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氣味商標的內在顯著性認定

許多商品使用氣味只是為了使商品更加吸引消費者，例如在洗浴用品或清潔用品中添加特定的氣味，在傳統觀念上消費者一般不太可能將這些氣味視為指示和區別商品或服務來源的標記。因此很難證明特定的氣味起到了指示商品來源的作用。氣味往往在商品上發揮裝飾或功能性的作用，因而不具備內在顯著性。美國是最早對氣味商標進行注冊保護的國家，1990年Clarke案中美國聯邦最高法院就確立了判斷氣味商標內在顯著性的具體標準。歐盟雖然在Sieckmann案中確認了氣味商標理論上具有可注冊性，但是由于氣味商標目前很難滿足圖形表達的要求，因此歐盟目前對于氣味商標注冊本身的態度是趨于否定的。但從歐盟范圍內曾經獲得注冊的氣味商標來分析，似乎也能找到一些關于歐盟氣味商標內在顯著性認定的線索。

1.美國氣味商標內在顯著性認定標準

在為數不多的氣味商標案中，TTAB并沒有指出，氣味商標是否具有內在顯著性，注冊是否需要證明第二含義的存在。但是在曾經的一份商標申請中，申請者注冊其意圖在打印機上使用的檸檬氣味，被USPTO認為具有內在顯著性。總體來說，能夠根據內在顯著性而獲得注冊的氣味商標還是很少見的。申請者往往均需要證明該氣味已經在使用中獲得了第二含義。證明一種氣味或香味可以作為商標使用往往需要大量的證據。USPTO認為認定氣味商標內在顯著性時需要考慮下述因素：第一，申請人是否是商品的唯一經營者；第二，氣味是否是產品的特征，而非商品的內在或天然屬性；第三，申請人是否在廣告中突出并宣傳該氣味商標；第四，申請人是否證明消費者將該氣味視為商品來源的標記。

2.歐盟氣味商標內在顯著性認定標準

歐洲法院認為氣味標記內在顯著性的判斷標準因個案而異。氣味商標用于特定商品時可能具有內在顯著性，而用于其他的商品則可能不具有內在顯著性。許多商品都含有氣味，使用氣味的目的在于使商品更加吸引消費者，例如清潔劑、化妝品或者纖維軟化劑。對于此類帶有氣味的商品，消費者一般不太可能將氣味視為指示特定來源的標記。只有在平時不具有氣味的商品上使用的氣味才可能具備內在顯著性，而且這種氣味應賦予商品以不同尋常的特征使得商品可以在眾多商品中脫穎而出。在“新剪的青草味”氣味商標注冊案中，青草味與網球這一對與眾不同的組合使得申請者成為帶有香味網球的唯一生產者，消費者因此很快將氣味視為商品來源的標記。

3.澳大利亞氣味商標內在顯著性認定標準

澳大利亞認為氣味商標內在顯著性的認定標準應該與其他類型商標內在顯著性的認定標準保持一致，即其他企業在沒有不當動機的情況下是否可能希望或需要在普通商業過程中使用該氣味。氣味標記若具備顯著性，必須與商品本身分開。氣味不能是商品的自然性質，也不能是商品通常被認為具有的性質。氣味必須是附加在商品上的與眾不同的特征，并且可以將申請者的商品與其他同類商品區分開來。

《澳大利亞商標審查實踐和程序指南》明文列舉不具有內在顯著性的氣味標記：第一，商品自身的氣味，例如用于香水、精油、木制品的松香味。此類氣味來自商品本身或者是商品的自然性質，該氣味僅僅指示了商品而非商品的來源。第二，遮蓋性氣味，許多企業采用香味遮蓋銷售商品自身的難聞的氣味，例如漂白劑的檸檬味、地毯清洗劑的薰衣草味。遮蓋性氣味一般是行業領域內普遍使用的氣味，因此消費者不太可能將其視為商品來源的標記。第三，行業中普遍使用的氣味。這些氣味雖然往往不具備功能性，但通常為商家用于吸引顧客的手段，潛在的消費者不太可能將這些氣味視為區別商品來源的標記。例如洗潔精和洗衣粉上的檸檬味消毒劑的松香味。如果氣味不是貿易中通常使用的氣味，或者氣味使用在本身不具有氣味特性的物品上時，則有可能具備內在顯著性。

4.氣味商標內在顯著性認定標準評析

由于目前氣味商標保護的范圍極為有限，因此僅美國和澳大利亞對氣味商標的顯著性作出規定。與立體商標、聲音商標不一樣，顏色和氣味本身存在于自然界，人類不可能創造出任何顏色和氣味，因此氣味商標的內在顯著性的認定不在于氣味標記自身的新穎性，而需要重點考察下述要素。首先，氣味標記適用的商品或服務的性質。氣味不能是商品的自然性質，也不能是商品通常被認為具有的性質，氣味必須是附加在商品上的與眾不同的特征。氣味商標用在普遍使用各種氣味的產品上如沐浴露、洗發液、香水、精油，一般不具有內在顯著性；氣味商標用在一般不具有氣味的商品上則可能具有顯著性，例如汽油、鉛筆等。其次，氣味標記使用的市場環境。行業中普遍使用的氣味不具有顯著性，例如用于洗潔精的檸檬味和消毒劑的松香味。最后，消費者對氣味標記的看法。只有在消費者將特定氣味視為商品或服務來源的指示標記時，該氣味才具有內在顯著性。由于消費者一般僅將氣味視為指示商品性質的標記，申請人應在廣告宣傳中向消費者強調該氣味作為商標使用。

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