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非傳統商標使用的方式、時間和程度

歐洲法院在Philips案中強調，要獲得第二含義，標記必須被作為商標使用。申請人標記使用的方式可以很好地反映該標記如何在特定的商品或服務上使用。非傳統標記的使用時間和程度也是證明標記是否獲得顯著性的主要證據。

1.非傳統商標的使用方式

證明標記獲得第二含義的難度與經營者對該標記的使用方式有關。

第一，如果申請人在同一類型的系列商品上使用相同非傳統標記，則可能有助于告知消費者該特征具有商標功能，但是如果經營者在生產的類似商品使用不同的非傳統商標，情形則會相反。非傳統商標獨立使用并非其獲得顯著性的唯一方式，非傳統標記作為商標部分或與其他類型商標一起使用時也可以獲得顯著性，但是此時證明非傳統標記具有第二含義的標準將會更高。

第二，非傳統標記是否獲得第二含義與該類商品或服務是否由唯一的經營者提供沒有原則性的關系，獨占性或排他性使用并不必然導致第二含義的產生。有些情況下獨占性使用對于證明第二含義有積極作用，例如在Clarke案中美國法院認為申請人是否為有關商品的唯一經營者是判斷氣味標記是否具備顯著性的首要考慮要素。需要注意的是，在獨家經營的情況下要判斷公眾是否已將該標記視為商標，還是將其僅僅視為特定商品或服務的特征。

第三，與傳統商標不同，非傳統商標第二含義證明還必須考慮商標所有人在使用過程中是否以特別的方式告知消費者該非傳統標記是商標。申請者在廣告中特別指出用于商品的形狀往往比較奏效，例如在廣告中強調“看這個星形盒子”“請尋找迷人的橘色盒子”，則可能有助于申請者證明該標記的顯著性。

第四，非傳統商標的許可使用可以促使商標在更大程度上的推廣，同時也可以證明被許可使用者對該商標價值的認可，因此法院一般將包含非傳統商標的許可協議視為證明獲得顯著性的證據。例如，Owens-Coming案中法院認為在許可他人在促銷商品（如咖啡杯或填充玩具）上使用粉色，可以作為證明該粉色商標具有顯著性的證據。但是如果申請者實際上幫助了第三方在沒有商標許可協議的情況下使用該商標，則申請者有關獲得顯著性的主張將受到極大的損害。例如，EdwardWeek案中TTAB認為申請者銷售綠色工具給第三方作為其自身商品使用，極大地減損了其有關顯著性的主張。

2.非傳統商標的使用時間及程度

非傳統標記持續使用的時間是很重要的證據，大多數國家對于申請者需要使用該標記的時間長度并沒有具體規定。《蘭哈姆法》將完全獨占性連續使用5年的證據作為描述性標記獲得顯著性的初步證據。新加坡知識產權局也認為證明5年的使用和大規模銷售為證明顯著性所必須，申請日前不足兩年的使用記錄不足以證明顯著性的獲得。商標使用的時間越長，獲得顯著性的可能性越大。申請標記的使用應該是持續的，如以非持續的方式使用，該標記的商譽則可能消失。隨著現代媒體技術的迅速發展，短時間內的大規模使用也可能使標記獲得顯著性。例如，美國法院在ThomMcAnShoes案中認為申請人在短短6個月的大規模使用使得該運動鞋外觀設計獲得顯著性，但是這只是一個特例。

非傳統標記的使用時間應與商品的銷售量一并考慮。一般來說，使用標記的商品或服務的銷售量越大，該標記就越有可能獲得顯著性。如果標記適用于多種商品和服務，則應該計算各類商品或服務的銷售量。對市場的性質和規模以及申請者的商品在市場上相應所占的份額進行說明有助于分析使用該標記的商品的銷售量在整個市場中占多大的份額。

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