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非傳統(tǒng)商標(biāo)的廣告宣傳和媒體報(bào)道

廣告和其他增進(jìn)公眾了解非傳統(tǒng)標(biāo)記的促銷(xiāo)手段可能有助于證明第二含義。需要注意的是，起作用的是這些行為的效果，而并非行為人在廣告宣傳方面的投資行為，廣告開(kāi)支本身并不會(huì)創(chuàng)造出可以獲得保護(hù)的權(quán)利。廣告形式和內(nèi)容本身對(duì)于廣告的證明效力也有至關(guān)重要的影響作用。

1.廣告宣傳支出

雖然龐大的廣告支出在認(rèn)定非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得顯著性時(shí)不是決定性因素，卻具有積極的意義。例如，Owens-Coming案中美國(guó)法院認(rèn)為4200萬(wàn)美元的廣告支出對(duì)于非傳統(tǒng)標(biāo)記的顯著性具有實(shí)質(zhì)性的證明作用。大多數(shù)法院均認(rèn)為重點(diǎn)并非在于廣告支出的數(shù)量和范圍，而在于廣告促銷(xiāo)所帶來(lái)的實(shí)際宣傳效果。例如，在Caterpillar案中法院認(rèn)為申請(qǐng)者龐大的廣告支出并不一定具有證明效力，因?yàn)樵撝С鲇糜谏暾?qǐng)者的所有商品，而非僅僅限于該案所涉及的商品。

隨著廣告銷(xiāo)售手段和現(xiàn)代媒體技術(shù)的發(fā)展，短期內(nèi)的大規(guī)模廣告投入可以迅速建立一項(xiàng)標(biāo)記的顯著性，而且這種迅速獲得顯著性的方式已經(jīng)逐漸成為常態(tài)，而非例外情況。非傳統(tǒng)標(biāo)記短期內(nèi)的大規(guī)模宣傳在判斷該標(biāo)記獲得顯著性時(shí)不容忽視，特別是一些時(shí)尚商品很容易通過(guò)大量的媒體宣傳快速獲得顯著性。在特定情況下，即便沒(méi)有實(shí)際銷(xiāo)售，大量的廣告宣傳也可以使非傳統(tǒng)標(biāo)記獲得顯著性。例如，飛機(jī)制造商通常在新飛機(jī)的市場(chǎng)評(píng)估、技術(shù)研發(fā)和廣告宣傳上的投資動(dòng)輒就有上千萬(wàn)元，盡管新飛機(jī)還未進(jìn)行銷(xiāo)售，但是大量的廣告宣傳已經(jīng)使得用于新飛機(jī)上的非傳統(tǒng)標(biāo)記獲得顯著性。在很少或沒(méi)有任何的廣告投入的情況下非傳統(tǒng)標(biāo)記也可能獲得顯著性，特別是在小規(guī)模市場(chǎng)專(zhuān)業(yè)性特別強(qiáng)的商品。例如，生產(chǎn)電子管的生產(chǎn)商可以通過(guò)定期目錄的形式宣傳新的商品。

2.廣告宣傳內(nèi)容

許多廣告僅僅表現(xiàn)了非傳統(tǒng)商標(biāo)，卻沒(méi)有明確說(shuō)明該標(biāo)記是指示商品來(lái)源的標(biāo)記。美國(guó)法院和1TAB對(duì)于此類(lèi)廣告在判斷獲得顯著性時(shí)是否具有實(shí)證價(jià)值態(tài)度不一。許多法院認(rèn)為，與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣，此類(lèi)廣告在證明獲得顯著性時(shí)也具有實(shí)證價(jià)值。例如，PebbleBeach案中法院認(rèn)為申請(qǐng)人在廣告中突出使用的高爾夫球洞形狀外觀可以作為證明該標(biāo)記獲得顯著性的證據(jù);在Yamaha案中申請(qǐng)者的廣告中突出地表現(xiàn)了其琴頭設(shè)計(jì)作為商標(biāo)使用，上訴法院認(rèn)為盡管琴頭設(shè)計(jì)不是廣告的主要焦點(diǎn)，但是對(duì)商品圖片的持續(xù)展示的確有助于消費(fèi)者將該設(shè)計(jì)作為指示商品來(lái)源的標(biāo)記。

ITAB對(duì)沒(méi)有突出說(shuō)明該非傳統(tǒng)標(biāo)記作為商品來(lái)源標(biāo)記的廣告持否定態(tài)度，并非所有廣告都可以起到證明非傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義的作用，只有那些明確強(qiáng)調(diào)非傳統(tǒng)商標(biāo)特征的廣告(LookForAdvertisement)才能被視為證明第二含義的證據(jù)。因此廣告必須包含強(qiáng)調(diào)非傳統(tǒng)商標(biāo)本身的形象廣告，否則即便申請(qǐng)人進(jìn)行了大量的廣告宣傳，消費(fèi)者也很難將非傳統(tǒng)商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的來(lái)源聯(lián)系起來(lái)。例如，在Caterpillar案中1TAB認(rèn)為該廣告不具備證明顯著性的作用，因?yàn)槠洳⑽凑f(shuō)明該形狀是指示商品來(lái)源的標(biāo)記;在Pingel案中TTAB認(rèn)為廣告中包含燃油閥形狀僅是申請(qǐng)者對(duì)商品的描述，卻并非作為商標(biāo)使用。

3.廣告宣傳形式

廣告形式多種多樣，包括電視廣告、雜志、海報(bào)、報(bào)紙、廣告、廣告牌、商業(yè)刊物、商業(yè)交易會(huì)等。廣告形式會(huì)對(duì)認(rèn)定非傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義產(chǎn)生不同的作用，例如，Seagull案中法院認(rèn)為《如何使顏色作為商標(biāo)》一書(shū)不能作為獲得顯著性的證明，因?yàn)槠洳⒎浅霈F(xiàn)在一般流通領(lǐng)域的新聞報(bào)紙或雜志上。

媒體、電視和廣播對(duì)于非傳統(tǒng)商標(biāo)的評(píng)論和報(bào)道可能會(huì)增加該商標(biāo)的曝光度和媒體認(rèn)知度，因此媒體報(bào)道在判斷非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得顯著性時(shí)也會(huì)作為考慮因素之一。媒體報(bào)道的證明力取決于該媒體報(bào)道的頻率和范圍，以及被報(bào)道商品的性質(zhì)。未經(jīng)商標(biāo)所有人授權(quán)的媒體報(bào)道(unsolicitedmediacoverage)往往是證明非傳統(tǒng)標(biāo)記顯著性的關(guān)鍵證據(jù)。不同于商標(biāo)所有人的付費(fèi)廣告，此類(lèi)報(bào)道往往真實(shí)地反映了消費(fèi)公眾對(duì)該標(biāo)記的看法。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境盡管暫時(shí)不適用于氣味商標(biāo)，但是卻適用于聲音商標(biāo)、顏色商標(biāo)和形狀商標(biāo)。網(wǎng)頁(yè)被認(rèn)為是電子廣告，而且往往能對(duì)于商標(biāo)有更好的宣傳作用。目前為止沒(méi)有任何案例在認(rèn)定獲得顯著性時(shí)提及商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)使用，但是可以預(yù)見(jiàn)，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子商務(wù)的不斷發(fā)展，商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的使用對(duì)于其獲得顯著性的認(rèn)定也會(huì)有越來(lái)越重要的作用。

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