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非傳統(tǒng)商標國際注冊面臨的商標限制

《巴黎公約》提供了兩種供成員國國民在原屬國之外的公約成員國獲得商標國際注冊的方式：一種是根據(jù)《巴黎公約》第6條獲得注冊，另一種則是根據(jù)《巴黎公約》第6條之五獲得注冊。如果申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條提起非傳統(tǒng)商標國際注冊申請，根據(jù)商標獨立性原則，商標申請和注冊的條件由本國法規(guī)定，申請人應(yīng)當遵循成員國本國法有關(guān)商標申請和注冊方面的規(guī)定。《巴黎公約》并沒有對商標進行定義，也未規(guī)定可以構(gòu)成商標的標記范圍。

TRIPS協(xié)定第15條第一次在國際層面上規(guī)定了商標的定義——任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標記或標記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標。雖然WTO各成員有義務(wù)確保任何具有顯著性的標記在各成員立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標的標記，但并不意味著所有具備顯著性的標記都能夠在WTO各成員內(nèi)自動獲得注冊保護。TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定了最低程度的注冊條件，并為成員提供了多種可以拒絕注冊的理由。根據(jù)《巴黎公約》第6條提起的非傳統(tǒng)商標國際注冊主要面臨兩方面商標獨立性限制：第一，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4項規(guī)定各成員可以商標不能為視覺所感知為由而拒絕注冊S第二，TRIPS協(xié)定第15條第2款進一步規(guī)定成員可以其他理由拒絕商標國際注冊，只要這些理由不減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定。

盡管非傳統(tǒng)商標具有巨大的市場潛力，由于各國商標注冊條件的差異，非傳統(tǒng)商標往往很難獲得注冊。非傳統(tǒng)商標注冊存在很多特殊問題，例如顯著性、功能性和圖形表達問題。與傳統(tǒng)商標不同，非傳統(tǒng)商標還常因為商標形式原因被拒絕注冊。非傳統(tǒng)商標尚未得到WTO各成員的廣泛認可和一致接受，其國際注冊中的首要障礙源于各成員立法對于可構(gòu)成商標的標記范圍不同。相對而言，三維標記和顏色組合在多數(shù)國家得到認可和保護，而其他非傳統(tǒng)標記則通常并不被視為可注冊標記，特別是單一顏色和非可視性標記。

考慮到各成員商標保護水平的差異，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4項允許成員將注冊條件限制為可為視覺感知的標記。因此各成員可以通過立法排除聲音商標、氣味商標、味道商標及觸覺商標等非可視性商標的注冊，不論非可視性標記是否具備顯著性。該項規(guī)定是TRIP協(xié)定的任擇性義務(wù)，并不具有強制性。各成員均有權(quán)將非可視性標記排除在商標注冊范圍之外；反之，各成員也均有權(quán)選擇將非可視性標記納入商標法保護范圍之內(nèi)。由于履行TRIPS協(xié)定的方式不同，各成員對待非可視性標記的態(tài)度也大相徑庭。有些成員明確要求所有標記必須為視覺所感知，個別成員甚至明確拒絕保護聲音商標和氣味商標。

相反，有些成員則在商標立法中明確保護非可視性標記。部分成員雖然未在商標定義中明確提及非可視性標記，但實踐中并不排斥非可視性標記的注冊，這主要是因為其相關(guān)立法中所列舉的標記并不具被窮盡性，只要其滿足圖形表達的要求即可。還有些成員采取了較為保守的態(tài)度，例如烏拉圭規(guī)定非可視性標記的注冊取決于是否存在合適的技術(shù)手段。各國對于非可視性標記的可注冊性的態(tài)度的不一致，為非可視性標記的國際注冊帶來巨大障礙。在許多國家，申請標記未能滿足可視性要求成為其被拒絕注冊的理由之一。雖然部分國家并未一概排除注冊非可視性標記，但其所保護的非可視性標記范圍也存在較大差異。聲音商標在多數(shù)國家允許注冊，氣味商標則較少獲得保護，其他非可視性標記例如味覺和觸覺標記更是極少獲得承認。

可見，根據(jù)《巴黎公約》第6條商標獨立性原則提起的非傳統(tǒng)商標國際注冊申請具有以下特點：第一，非傳統(tǒng)商標無須在原屬國已經(jīng)獲得合法注冊;第二，申請人在各成員國提起的非傳統(tǒng)商標的注冊申請之間具有獨立性；第三，非傳統(tǒng)商標申請人必須遵循申請保護的公約成員國有關(guān)商標申請注冊的條件和程序方面的規(guī)定；第四，成員國根據(jù)《巴黎公約》第6條商標獨立性原則拒絕非傳統(tǒng)商標注冊的理由可以是《巴黎公約》明確規(guī)定的理由，也可以是《巴黎公約》未明確提及的理由，只要該理由不減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定。

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