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非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊面臨的商標(biāo)限制

《巴黎公約》提供了兩種供成員國國民在原屬國之外的公約成員國獲得商標(biāo)國際注冊的方式：一種是根據(jù)《巴黎公約》第6條獲得注冊，另一種則是根據(jù)《巴黎公約》第6條之五獲得注冊。如果申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條提起非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊申請，根據(jù)商標(biāo)獨立性原則，商標(biāo)申請和注冊的條件由本國法規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)遵循成員國本國法有關(guān)商標(biāo)申請和注冊方面的規(guī)定。《巴黎公約》并沒有對商標(biāo)進行定義，也未規(guī)定可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記范圍。

TRIPS協(xié)定第15條第一次在國際層面上規(guī)定了商標(biāo)的定義——任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。雖然WTO各成員有義務(wù)確保任何具有顯著性的標(biāo)記在各成員立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記，但并不意味著所有具備顯著性的標(biāo)記都能夠在WTO各成員內(nèi)自動獲得注冊保護。TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定了最低程度的注冊條件，并為成員提供了多種可以拒絕注冊的理由。根據(jù)《巴黎公約》第6條提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊主要面臨兩方面商標(biāo)獨立性限制：第一，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4項規(guī)定各成員可以商標(biāo)不能為視覺所感知為由而拒絕注冊S第二，TRIPS協(xié)定第15條第2款進一步規(guī)定成員可以其他理由拒絕商標(biāo)國際注冊，只要這些理由不減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定。

盡管非傳統(tǒng)商標(biāo)具有巨大的市場潛力，由于各國商標(biāo)注冊條件的差異，非傳統(tǒng)商標(biāo)往往很難獲得注冊。非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊存在很多特殊問題，例如顯著性、功能性和圖形表達問題。與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，非傳統(tǒng)商標(biāo)還常因為商標(biāo)形式原因被拒絕注冊。非傳統(tǒng)商標(biāo)尚未得到WTO各成員的廣泛認(rèn)可和一致接受，其國際注冊中的首要障礙源于各成員立法對于可構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記范圍不同。相對而言，三維標(biāo)記和顏色組合在多數(shù)國家得到認(rèn)可和保護，而其他非傳統(tǒng)標(biāo)記則通常并不被視為可注冊標(biāo)記，特別是單一顏色和非可視性標(biāo)記。

考慮到各成員商標(biāo)保護水平的差異，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4項允許成員將注冊條件限制為可為視覺感知的標(biāo)記。因此各成員可以通過立法排除聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)、味道商標(biāo)及觸覺商標(biāo)等非可視性商標(biāo)的注冊，不論非可視性標(biāo)記是否具備顯著性。該項規(guī)定是TRIP協(xié)定的任擇性義務(wù)，并不具有強制性。各成員均有權(quán)將非可視性標(biāo)記排除在商標(biāo)注冊范圍之外；反之，各成員也均有權(quán)選擇將非可視性標(biāo)記納入商標(biāo)法保護范圍之內(nèi)。由于履行TRIPS協(xié)定的方式不同，各成員對待非可視性標(biāo)記的態(tài)度也大相徑庭。有些成員明確要求所有標(biāo)記必須為視覺所感知，個別成員甚至明確拒絕保護聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)。

相反，有些成員則在商標(biāo)立法中明確保護非可視性標(biāo)記。部分成員雖然未在商標(biāo)定義中明確提及非可視性標(biāo)記，但實踐中并不排斥非可視性標(biāo)記的注冊，這主要是因為其相關(guān)立法中所列舉的標(biāo)記并不具被窮盡性，只要其滿足圖形表達的要求即可。還有些成員采取了較為保守的態(tài)度，例如烏拉圭規(guī)定非可視性標(biāo)記的注冊取決于是否存在合適的技術(shù)手段。各國對于非可視性標(biāo)記的可注冊性的態(tài)度的不一致，為非可視性標(biāo)記的國際注冊帶來巨大障礙。在許多國家，申請標(biāo)記未能滿足可視性要求成為其被拒絕注冊的理由之一。雖然部分國家并未一概排除注冊非可視性標(biāo)記，但其所保護的非可視性標(biāo)記范圍也存在較大差異。聲音商標(biāo)在多數(shù)國家允許注冊，氣味商標(biāo)則較少獲得保護，其他非可視性標(biāo)記例如味覺和觸覺標(biāo)記更是極少獲得承認(rèn)。

可見，根據(jù)《巴黎公約》第6條商標(biāo)獨立性原則提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)國際注冊申請具有以下特點：第一，非傳統(tǒng)商標(biāo)無須在原屬國已經(jīng)獲得合法注冊;第二，申請人在各成員國提起的非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊申請之間具有獨立性；第三，非傳統(tǒng)商標(biāo)申請人必須遵循申請保護的公約成員國有關(guān)商標(biāo)申請注冊的條件和程序方面的規(guī)定；第四，成員國根據(jù)《巴黎公約》第6條商標(biāo)獨立性原則拒絕非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊的理由可以是《巴黎公約》明確規(guī)定的理由，也可以是《巴黎公約》未明確提及的理由，只要該理由不減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定。

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