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非傳統商標的詞源、內涵和外延

(一)非傳統商標的詞源

近年來，知識產權保護國際組織頻繁討論非傳統商標的相關議題，但迄今并無國際條約對于此類商標給予明確的定義。由于時代的局限性，《巴黎公約》和TRIPS協定里均未明確提及非傳統商標。有關國際組織和國際條約一般將不同于傳統商標的標記統稱為非傳統商標或新型商標。

《補充商標法新加坡條約及其實施細則的外交會議決議》首次將立體商標、全息圖商標、動作商標、顏色商標、位置商標和由非可視標記構成的商標稱為“新型商標”(newtypesoftrademarks)。WIPO商標、工業品外觀設計和地理標記法律常設委員會(SCT)最初也采用了新型商標的表述方式，例如SCT第十六屆會議議題為“新型商標”，第十七屆會議議題為“新型商標的表達方式”“現有商標法原則與新型商標的關系”。隨著研究的不斷深入，SCT逐漸意識到新型商標這一表述存在問題。有些標記如立體標記、顏色組合標記在部分國家已經使用并為消費者所了解，再稱之為新型商標并不妥當。因此，自2007年11月第十八屆會議，SCT摒棄了新型商標的表述，轉而采用“非傳統商標”(non-traditionaltrademarks)的表述方式,如SCT第十八屆會議議題為“非傳統商標——關鍵知識”，第十九屆和第二十屆會議議題均為“非傳統商標的表達方式”。國際保護知識產權協會(AIPPI)和國際商標協會(INTA)一直采用“非傳統商標或非常規商標”的表述。與WIPO及國際商標學界的目前表述一致，小編選擇采用“非傳統商標”的用語。

(二)非傳統商標的內涵和外延

INTA認為對非傳統商標進行明確定義，首先應明確傳統商標的性質。各國商標法都對商標一詞進行了定義，但是各國的定義并不一致。一般來說，商標由文字、圖形或其組合構成。上述標記對于大多數消費者而言都是耳熟能詳的。但是現實中還存在一些這樣的標記，消費者對其并不是很熟知，這就是所謂的非傳統商標。SCT認為，非傳統商標是相對于傳統商標而言的，傳統商標一般只限于平面標記，包括文字、圖形、記號和顏色組合等，非傳統商標則包括多種形態?，F代社會商標的使用一直處于不斷演變的狀態。隨著技術和廣告實踐的變化和發展，企業用于區別不同商品或服務來源的標記已經超越了傳統的商標范圍。今天人們認為能夠構成商標的標記類型，已不限于文字或圖形。有些標記本身可能無法為視覺感知，但有把商品和服務區別開的潛力。還有些可視性標記具有一個或多個特點，與傳統觀念中構成商標的標記有所不同。

SCT認為非傳統商標的外延很廣，包括立體商標、顏色商標、全息圖商標、廣告語、動作商標和多媒體商標、位置商標、手勢商標、聲音商標、氣味商標、味覺商標和嗅覺商標等。INTA和AIPPI則認為非傳統商標主要包括下述類型：商品設計或形狀商標、顏色商標、氣味商標、聲音商標、味覺商標、觸覺商標以及動態商標。小編認為，非傳統商標是除了眾所周知已經廣泛討論過且為大多數國家保護的傳統商標之外，出現的一類新型商標。傳統標記一般由文字或圖形構成，但是非傳統商標則包含了多種形態，其既包含非可視性標記，如聲音標記、氣味標記、味覺標記、觸覺標記等，也包含一些具有特殊性質的可視性標記，如立體標記、顏色標記、動態標記和全息圖標記等。非傳統商標作為一個整體，其外延并不固定，對于之后可能出現為企業所采用，并能將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標記均可歸類于非傳統商標。

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