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判定商標無效事由的時間標準

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各國商標法都對商標注冊無效宣告分兩種情況進行規定。第一種是違反法律關于不得注冊的絕對事由的規定的,第二種是違反法律關于不得注冊的相對事由的規定的,即與他人在先權利相沖突的。

對于駁回注冊的絕對事由,我國《商標法》是由第10條、第11條和第12條規定的。第10條規定的是不得作為商標標識使用的標志,第12條規定的是具有功能性的三維標志不能作為商標注冊。不得作為商標使用的標志事關公共政策和公序良俗;具有功能性的三維標志不能作為商標注冊,則是為了防止借商標注冊達到保護產品的目的,妨礙自由競爭。所以,我國《商標法》規定,這些標志任何時候都不能作為商標注冊,如果用作商標注冊,任何時候都可以申請宣告無效。而第11條規定的是缺乏顯著性的標志不能作為商標注冊。經濟活動是變動不居的,人們的觀念和語言也是與時俱進、不斷發展變化的,使用于商品或服務上的商標是否具有顯著性,不但與使用和宣傳有關,也與社會生活的發展變化有關。因此,第11條第2款規定:“前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊J這第2款的規定非常重要,也就是說,與第10條和第12條規定的情況不同,這些標志不能作為商標注冊不是絕對的,如果由于長期使用,標志已經取得識別商品、服務來源的顯著性,符合商標的本質特征,就應當允許其注冊。許多國家的商標法都有這樣的規定。

如果商標在注冊時尚未取得法律要求的顯著性,但是,經過使用,在提出無效申請時或者對無效申請進行裁決時已經取得顯著性,能夠識別商品或服務的來源,是否還要宣告該商標注冊無效?我國商標法對此未作明確規定。《歐共體商標條例》第51條第2款規定:“已經注冊的共同體商標雖然違反第7條第1款b項、c項或d項,但由于商標的使用,商標注冊后在注冊的商品或服務上取得顯著性的,商標不可被宣布無效。”該第7條第1款的規定大體上相當于我國2013年《商標法》第11條的規定。德國商標法明確規定,只有在做出裁決時仍然存在駁回注冊的事由的,才可以宣布商標注冊無效。英國商標法也明確規定,不具備顯著性的商標注冊后通過使用取得顯著性的,即不得宣布該商標注冊無效。意大利商標法規定,在提起商標無效訴請之前,商標因使用獲得顯著性,商標不應被宣布無效。我國臺灣地區“商標法”則規定,不得注冊之情形已不存在者,經斟酌公益及當事人利益之衡平,得為不成立之評定。。所謂得為不成立之評定,即可以不撤銷商標注冊。換言之,以不具備顯著性為由申請宣告商標注冊無效,不是以注冊時的事實狀態作為判斷的依據,而是以做出無效裁決時的事實狀態為判斷依據。

我們認為,《歐共體商標條例》和德國、英國、意大利以及我國臺灣地區的規定是合理的,符合商標的本質和功能。只要商標已經具備顯著性,能夠起到指示商品或服務來源的作用,又不涉及公共利益,沒有理由不承認其合法性,在注冊審查階段,應當核準其注冊,在無效階段,則不應宣告其無效“如果將一個通過使用取得顯著性的商標強行宣布無效,就是對既有的商標使用秩序的踐踏,是對注冊人辛苦經營建立起來的商業信用的無理剝奪,而社會并不會因此獲得任何利益。明智的立法者絕不會做如此選擇。實際上,最高人民法院在一個司法解釋中已經明確,人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱,一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱,但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的,仍應認定其屬于本商品的通用名稱;雖在申請時屬于本商品的通用名稱,但在核準注冊時已經不是通用名稱的,則不妨礙其取得注冊。該解釋雖然是針對通用名稱規定的,但其精神可以適用于其他顯著性發生變化的情況。以后修法時,可借鑒《歐共體商標條例》和英、德、意等國商標法的規定,在無效部分明確規定商標注冊時缺乏顯著性,但是,注冊后經過使用已經取得顯著性的,不得宣告該商標注冊無效。修法之前,可通過司法解釋,將我國《商標法》第11條第2款的規定類推適用于無效程序中。

值得注意的是,德國商標法對基于絕對事由請求宣布注冊無效,是分幾種情況加以規定的:第一,對于不符合商標構成要素的,無主體資格的,請求宣告無效沒有時間的限制。第二,商標注冊違反商標法第8條第(2)款第1項、第2項、第3項時,只有在無效請求在自注冊之日起十年內提出時,才可以注銷(基于無效的注銷)其注冊。第三,當商標注冊違反商標法第8條第(2)款第4-9項時,可以依職權注銷注冊,但是,注銷程序須于注冊之日起兩年內開始,而且需該注冊的登記明顯違反了明示的規定。在以上三種情況下,只有在對無效請求做出裁決時仍然存在駁回的理由,才可以注銷其注冊按此規定,只有不符合商標構成要素和注冊人缺乏主體資格兩種情況,宣告注冊無效才不受時間的限制“其他情況,包括涉及公共利益、公共政策的商標注冊的無效,都有時間的限制。德國的規定提出了一個值得思考的問題:公共利益、公共政策以及社會公認的道德,難道就是一成不變的?例如,“黑五類”在“文革”中及其以后的一段時間內,是指作為專政對象的地富反壞右及其子女,屬于政治性的貶義詞,肯定不能作為商標注冊,但是,現在成為一類健康食品的代名詞,如果取得顯著性,作為商標注冊應無問題。裸體畫像在20世紀80年代的我國還是禁忌,現在作為一種藝術已經被普遍接受,如果有人以裸體畫像申請商標注冊,一般來說應被接受。因此,對于這樣的注冊商標提出無效申請時,也應當以做出裁決時的事實狀態為準進行判定。這就叫此一時彼一時也。因此,小編認為,以做出裁決時的事實狀態為判定標準,應當是使商標法與時俱進,適應社會發展變化的一個原則,而不是例外。


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