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商標注冊行為是設權行為

根據民法原理，民事法律行為可分為物權行為、準物權行為和債權行為。“物權行為是以直接發生物權的變動，即以物權之發生、變更、消滅為內容之法律行為。”“以物權以外之權利之移轉、變更、消滅為直接的內容之法律行為，謂為準物權行為。”按照史尚寬先生在這里的說法，無體財產權屬于準物權。在物權行為和準物權行為中，直接使權利發生的行為是設定權利的行為，我們稱之為設權行為；直接使權利移轉、變更或消滅的行為是處分行為。商標注冊行為是直接產生商標權的行為，屬于準物權行為中的設權行為，或者如孔祥俊先生所說，是“創設權利”的行為。需要特別指出的是，商標權既不是審查機關授予的，也不是政府主管部門為申請人創設的，而是申請人依法通過申請商標注冊行為為自己設定的，審查機關的核準注冊只是該設權行為的生效條件。孔祥俊先生將“創設權利”與“授權”相提并論，似乎可以推測，在孔先生看來權利的“創設”主體和“授權”主體是同一的，即都是注冊機關。如果這個推測不錯，那么，我們不能同意這種說法。我們堅持主張，商標權是申請人為自己設定的，而不是政府主管機關“授予”的，也不是政府主管機關“創設”的。

在商標權注冊取得制度之下，沒有注冊的商標不享有商標權，即使經過實際使用，產生了一定影響甚至已經馳名，也不能自動產生商標權；一定影響和馳名所產生的，只是受法律保護的利益。這種利益要上升為權利，必須經過申請和核準注冊行為才能完成。通過上述分析可知，民事主體在商標權的設定或者說獲取問題上居于十分重要的地位，沒有民事主體對商標注冊程序的發動，一切皆無從談起。所以，歸根結底，一國商標制度運行的效果，是由該國民事主體的商標意識和運營能力決定的。

承認商標注冊行為是民事法律行為，有助于對商標法私法屬性的認識,有助于商標法的改革和完善。既然商標注冊是民事主體為自己設定商標權的行為，即是民事法律行為，那么注冊程序的設計就應當體現民法的意思自治和誠實信用原則，充分尊重申請人和異議、無效宣告程序中相關當事人的處分權，鼓勵當事人通過協商解決糾紛。對于侵害他人在先權益的駁回注冊的相對事由，應遵循撤銷相對無效民事法律行為的規則，即賦予受該行為侵害的人撤銷權，只有撤銷權人依法行使撤銷權時，主管機關才可以依法審查,撤銷權人不申請撤銷，審查機關不應該越俎代庖主動審查，從而簡化程序,提高注冊審查的效率和質量，使商標注冊制度符合市場經濟的要求，更好地滿足經營者對商標的需要，服務經濟發展。

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