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商標到底應該授權還是確權

商標注冊的行為屬于何種性質的行為？我國學界主要有授權說和確權說兩種主張。

孔祥俊先生主張商標注冊屬于行政授權行為：“按照我國商標法的規定，注冊商標并不以實際使用為前提和基礎，也即不是對于已實際存在的商標權益的確認，因而核準注冊商標不是一種行政確權行為，而屬于授予或者創設注冊商標專用權的行為。即使核準注冊的商標是此前已經實際使用并具有一定影響的商標，也屬于授權行為，即商標一旦注冊；就在全國范圍內享有注冊商標專用權，而與原來的使用范圍無關，也即不是對業已實際存在的權利的反映性確認「?！皩τ谀切┪磳嶋H使用而打算注冊后使用的商標，由于其此前并未實際具有商品來源的識別作用，當然不是確認實際存在的商標權。即使對于實際使用并具有一定影響的商標，其核準注冊也賦予其全國范圍內的專用權和排他權,這種權利范圍的擴張也是核準注冊帶來的。即使是對于馳名商標的核準注冊，也賦予其跨商品類別保護的效力。"

國家商標主管機關明確主張商標局審查核準商標注冊的行為是確權行為：“商標局作為商標注冊機關，在受理當事人的商標注冊申請后，要進行全面審查，不僅要對申請的商標是否違反法律的禁止性條款進行審查，還要對該申請商標是否與他人已經注冊或在先申請的商標存在權利沖突進行審查，從而做出相應的確權決定?！?br />
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》采用了“授權確權”的提法。據說，在制定該意見時，對于此類案件的性質有不同意見，考慮到《國家知識產權戰略綱要》中將包括專利、商標在內的此類案件統稱為授權確權案件，最終將其確定為授權確權案件。《國家知識產權戰略綱要》第46條確有“改革專利、商標確權、授權程序”的提法。經由《國家知識產權戰略綱要》和《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》的采納，“確權、授權”便成為官方的說法，并反過來影響學界，成為通說。

授權說容易使人理解為商標權是注冊機構代表政府授予申請人的。按照《現代漢語詞典》的解釋，“授”的含義是“交付、給予”。授權是指“把權力委托給他人或者機構代為執行。但是，無論是注冊機構還是政府，都不享有作為私權的商標權，當然不可能把自己沒有的權利授予他人。因此，授權說不可取。雖然商標法規定注冊商標才享有專用權，但是，商標權不是注冊機構或者說注冊機構代表政府授予的，核準注冊不過是對申請人符合法律規定的注冊申請的認可?？紫榭∠壬信e的證明注冊商標是授權行為的例證，如果解釋為法律賦予注冊商標的效力則更符合立法的本意。

確權說認為注冊機構核準注冊是對申請人通過使用所取得的商標權的確認，既不符合“確權”的概念，也不符合法律的規定。確權是對既存權利的確認，如房屋所有權初始登記，是對合法建房行為所建造的房屋所有權的確認，而取得房屋所有權的實質根據則是合法建房行為。我國和世界上大多數國家的商標法都采商標權注冊取得原則，實際使用不是產生商標權的根據,未注冊商標即使已經有一定的影響和知名度，也只能產生應受法律保護的利益，這種受法律保護的利益限于異議權、撤銷權（即我國商標法規定的無效宣告請求權，該權利的性質是撤銷權）和先用權等救濟性權利，而不是商標權。也就是說，單純的使用不能產生可供確認的權利。確權說認為核準注冊行為是對通過使用產生的商標權的確認，不符合我國商標法的規定，也不符合世界上大多數國家的立法規定。

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