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來源：北京開放大學

作者：朱亞楠

《中華人民共和國商標法》（簡稱商標法）將商標定義為能夠將商品區別開的可視性標志。因此，商標的內涵是以商標的功能界定的，即商標是能夠實現區分商品或者服務來源的標志。對于這一定義可以從三個層面解讀：第一，商標本身是一種標志；第二，商標是使用在商業領域的標志；第三，商標的主要功能是為了區分商品與服務的來源，而所謂的商品與服務的來源是指商品或服務的提供者。因此，在判定是否屬于商業使用時，應當圍繞商標的定義與功能展開，看商標標志的使用是否應用于商業領域，是否發揮了識別商品來源的功能。

商標法對商標的使用方式進行了列舉式的規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。這一條羅列了商標常見的使用方式，并指明了商標使用的目的必須包含用于識別商品來源這一基本功能。

但是法律中關于商標使用方式規定的滯后性是顯而易見的，這種列舉加功能兜底的規定方式，顯然是針對傳統的有形商品進行的規定。若以軟件產品為例，就可以看出，網絡軟件作為一種非典型性的商品與傳統商品有很大不同。網絡軟件往往并不存在有形的銷售環節，而是通過互聯網下載使用。消費者使用軟件產品的習慣是通過搜索軟件名稱下載應用軟件然后直接使用，這就使得軟件名稱本身就有了區別網絡軟件商品的作用，這種非典型的商品獲取方式，使得軟件名稱成了獲得商品的核心。而且網絡用戶在獲得軟件產品時，關注的往往是軟件的功能用途而不是軟件的提供者。而當軟件名稱與商標構成近似的時候，作為軟件名稱的標志是否屬于商標性使用，就成了首要的問題。

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商標使用的立法規定及不足