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國際條約層面對我國提供聲音商標保護的反思

來源：河南科技大學(xué)張曉龍

目前我國經(jīng)加入與商標相關(guān)的國際條約中，涉及到聲音商標注冊、保護的主要是巴黎公約和TRIPS 協(xié)議。⑥仔細分析兩個條約對聲音商標的規(guī)定，找準國際條約中的彈性空間，是反思我國對聲音商標進行保護的前提條件。

3.1.1 我國將聲音加入商標構(gòu)成要素符合TRIPS 協(xié)議的規(guī)定。TRIPS 協(xié)議是第一個對商標構(gòu)成要素進行規(guī)定的條約。其第15 條對于“可保護客體”的規(guī)定，“任何標記或標記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色組合以及任何此類標記的組合，均應(yīng)符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關(guān)貨物或服務(wù)的特征，則各成員可以通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應(yīng)為視覺上可感知的。”從該條約可以看出，任何標記或標記的組合都能成為商標，只要其具有了指向性，或者說具有了顯著性。該條約后面對構(gòu)成要素的列舉僅僅是將一些具有代表性的要素進行羅列，并不是一個封閉性的規(guī)定。雖然TRIPS 協(xié)議認為成員國可以要求構(gòu)成商標的標志是視覺上可感知的，但是可以發(fā)現(xiàn)該條的規(guī)定具有一定的彈性，為各國保護非可視性標志留下了可供選擇的空間。目前我國在《商標法》中明確將聲音要素包括在商標構(gòu)成要素之中的規(guī)定，是基于自身的需要，而且是符合TRIPS協(xié)議規(guī)定。

3.1.2 我國對于聲音商標獲得注冊的條件要也并沒有違反TRIPS 協(xié)議的要求。TRIPS 協(xié)議第15 條第3 款規(guī)定：“各成員可以將使用做為注冊條件。但是，商標的實際使用不得作為接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起3 年期滿后商標未按原意使用為由拒絕該申請。”該條實際上對于商標注冊申請做了明確的規(guī)定，即不得以實際使用作為接受申請的條件，但是卻給商標的注冊取得一定的彈性空間，允許各成員國在對商標申請進行審查時，可以基于固有顯著性或通過使用而獲得顯著性兩種方式。我國2016 年12 月頒布的《商標審查指南》中對于聲音商標的顯著性審查明確規(guī)定：“一般情況下，聲音商標需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。”該項規(guī)定實際上是延續(xù)了傳統(tǒng)可視性商標對于顯著性的要求，意味著如果能夠取得固有顯著性則聲音商標能夠獲得注冊；另外如果通過長期的使用能夠獲得第二含義的，也可以獲得注冊。但對于上述兩種情況來說，我國商標局對于聲音商標顯著性的獲得方式更傾向于通過長期使用來獲得顯著性。這樣的規(guī)定是符合TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，但是換言之如果即便我國提出與傳統(tǒng)商標注冊不同的顯著性的要求，即規(guī)定聲音等非可視性標志只有通過使用來獲得顯著性才能獲得注冊也是符合TRIPS 協(xié)議的要求的。對于顯著性獲得方式的選擇，是由各個成員國根據(jù)自身需要可以彈性選擇的。

3.1.3 我國對于未注冊聲音商標的反不正當競爭法層面的保護符合巴黎公約的規(guī)定。關(guān)于商標保護的國際公約中，TRIPS 協(xié)議并沒有對于反不正當競爭行為的規(guī)定，該內(nèi)容存在于《巴黎公約》第十條之二。該條明確列舉的三種特定情形，即混淆的可能性、詆毀競爭者和誤導(dǎo)性表達。其中混淆的可能性與商標法的劃定是至關(guān)重要的問題，弗諾克·亨寧·博德維希教授認為，應(yīng)當從第10條之二（3）的措辭、上下文和歷史來看。值得懷疑的是，不論采取語言表達、間接指示、廣告詞、圖片還是其他手段，可能產(chǎn)生混淆的所有競爭形式原則上都被納入其中。［3］通過結(jié)合巴黎公約對于商標保護可以發(fā)現(xiàn)，目前我國只要將未注冊商標的保護加入到反不正當競爭法，并通過混淆理論加強保護，就可以達到巴黎公約對于成員國的基本要求。雖然通過提高顯著性的要求對于聲音商標的注冊增加了難度，但是更多未注冊的聲音商標的保護卻回到了商標保護最初的形態(tài)，同樣可以構(gòu)成一個完整的商標權(quán)的保護體系。

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