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公共領域視角下注冊商標轉讓制度重構的理論基礎

來源：河南科技

我國當前注冊商標轉讓制度所存在的弊端分析可知，公共領域保護的不充分、轉讓過程中權利基礎限制的缺失與其他制度之間的不協調，致使本次修法無法達到預期的目的，同時也與我國由商標大國向商標強國轉變的政策向左。這就需要從商標法公共領域的視角下，對私權與公共利益進行再平衡、調整效率與公平之間的關系，在立法上協調注冊商標轉讓制度與相關制度之間的銜接，使之形成閉環和合力。

1 私權保護與公共領域保留的平衡

公共領域保留是知識產權法本身的一項制度需求，當今社會人們的發明、創作等創新行為無一不是站在前人的肩膀上完成的。這種在學習前人知識基礎上的再創作和再創造被賦予一定期限的壟斷性權利后，還是最終會回到公有領域。因此，公共領域是知識創造的基礎，同時也是知識創造的最終結局。雖然對于商標的保護與前述的版權和專利有所不同，但是公共領域保留仍然發揮作用。商標法中規定的商標構成要素，比如：文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等共同組成了商標申請注冊的公共領域，這些要素及要素組合可能構成的商標數量理論上來說具有無限性，但是基于商標注冊要具有顯著性和不能引起消費者的混淆以及權利期限的特殊性等法律方面的限制，以及商標選用時自身固有的要求，比如簡潔、便于識別和好的寓意等其可選擇的范圍實際上具有有限性。商標法所賦予的注冊商標專用權的本質在于權利人對標識的商業性使用，脫離了使用行為該注冊商標專用權將不具有被保護的價值，經過一定的期限，比如超過續展期不繳費、無合理理由3年不使用等該注冊商標將會被注銷或撤銷重新回到公有領域。當然在權利存續期間權利人也可以通過轉讓的方式將權利轉讓給需要使用該標識的人，商標法所保護的是在商業領域使用該標識的行為，而不是標識本身。因此注冊商標的轉讓其前提條件應該是已經經過使用并附著有一定商譽的商標，也可以看作是回歸公共領域的一種更加簡便途徑。但是單純地以營利為目的的商標搶注行為不僅蠶食了商標注冊的公共領域，同時也增加社會公眾申請注冊的成本。注冊商標專用權作為商標法中所賦予權利人的一項無形財產權具有明確的私權屬性，但其中注冊商標專用權轉讓的權能并未來自于商標法的規定，而是來自于傳統物權理論中對于有體物轉讓權的沿襲。上述商標搶注和囤積現象的出現，其根源在于權利人可以通過搶注和囤積行為獲得不正當的利益，手段主要是通過惡意訴訟和注冊商標的轉讓兩種方式。這也導致了注冊商標轉讓制度中私權保護與公共領域保留之間的利益沖突。

在重構注冊商標轉讓制度過程中應當重新平衡兩者之間的關系。首先，將權利限制作為平衡兩者關系的手段。法諺云“有權利必有限制”，從知識產權法的發展歷程來看，權利與限制自知識產權法產生之初就有，并且是保證私權與公共利益的主要手段。雖然注冊商標轉讓的權能具有突出的私權屬性，權利人是否轉讓注冊商標、將其轉讓給誰、轉讓的價金是多少以及何時轉讓都應有權利人自己決定，但是注冊商標專用權作為一項無形財產權又具有一定的公共屬性，允許不以使用為目的注冊的商標任意轉讓，不僅與注冊制度本身的原義不符，也破壞了注冊商標轉讓的市場秩序，因此具有限制的正當性。其次，限制的客體必須限定在不以使用為目的惡意注冊商標的轉讓。“一刀切”式的將注冊商標的轉讓全部加以限制不具有合法性的基礎。畢竟我國當前在商標注冊申請方面仍然堅持先申請制，并且在申請注冊商標之時僅需要具有商標使用的意圖即可，又因為注冊申請人在獲得注冊商標專用權之后，該商業標識是否能夠獲得商業上的成功也具有一定的風險，一味地要求只有使用過的商標才能進行權利的轉讓未免對權利人的要求過高。

2 效率與公平之間的博弈

縱觀我國知識產權法的發展歷程來看，效率與公平之間的平衡一直影響著我國知識產權法律制度的變遷。商標法頒布之初人們對于商標是一項無形財產權的意識并不強，市場經濟還處于起步階段，對其市場需求不大，另外對于注冊商標專用的保護力度也不大，導致注冊商標轉讓的市場供需關系并不明顯。隨著近年來人們商標意識的增強，保護標準的提升和市場上對于注冊商標的需求增大，原本在注冊商標轉讓制度中所存在效率和公平之間的沖突問題凸顯。就注冊商標轉讓制度來說，雖然商標法目前已經進行了4 次修法，但實際上只有兩次涉及注冊商標轉讓制度，即2001年和2013年。對于注冊商標轉讓限制方面的修改主要涉及兩個方面：其一，轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓；其二，對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。上述修改并未涉及商標法公共領域保留的內容，注冊商標專用權人只要符合限制性條件，即便其對于注冊商標沒有經過使用，仍然可以自由的轉讓其注冊商標并且獲得高額的經濟利益，這樣的規定依舊秉承的是商標法早期立法的“效率優先、兼顧公平”的原則。在2019年最新的修法過程中，不以使用為目的的惡意商標搶注和囤積行為已經引起了國家的高度重視，社會公眾要獲得與其相同或相近似的商標必須承擔該搶注商標高額轉讓費用，這種情況已經明顯與商標法初衷相違背。注冊商標轉讓制度并未對此作出相應的回應，這就導致了注冊商標轉讓制度中公平和效率發生了傾斜，即便注冊商標轉讓具有明顯的私權屬性，但還是有必要通過增加轉讓的條件來規制不以使用為目的的商標轉讓行為，重新平衡該領域內的效率和公平。

3 立法體系上的協調

注冊商標轉讓制度的重構不僅要考慮到制度自身的自恰性，更應當保證其在商標法體系下與相關制度構建的協同性，否則不僅可能會影響到其重構的效果，還可能引發制度之間在適用上的沖突。因此，可能涉及以下兩個方面：首先，與注冊商標申請制度的協調。在注冊商標申請階段，我國并未將使用作為授權的條件之一，只要申請人的商業標識屬于構成要素或其組合，符合顯著性要求，不與其他在先權利相沖突，并且不屬于絕對禁止性使用的標識就可以獲得注冊商標專用權。這就要區分注冊商標轉讓制度中不使用的注冊商標與不以使用為目的的惡意搶注商標兩個概念。其中不以使用為目的本身就違反了當前商標法對于注冊商標保護的前提條件，而不使用則可能包含有正當理由的不使用，比如基于商業模式的不成熟，產品或服務開發的不成熟等與惡意的不使用兩種情況。因此，在對注冊商標轉讓加以限制的應該僅僅是對于不以使用為目的的惡意搶注商標。其次，與注冊商標使用管理的協調。我國商標法對于注冊商標的使用和管理中明確規定了“撤三”制度，即沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。該制度的設立目的在于，其不僅使該商標不產生價值，發揮商標的功能和作用，而且還會影響到他人注冊或使用該商標。［1］由此可以看出，對于不使用的注冊商標予以撤銷必須同時符合兩個基本條件，即沒有正當理由和連續三年以上，換句話說只要不同時符合上述兩個條件，商標本身的權利基礎還是存在的，不加區分地限制該注冊商標的轉讓就有過度干預私權之嫌。

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