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來源：河南科技

申請注冊商標還應考察商標的非功能性，我國商標法第12條以三維標志為例規定功能性：三維標志因商品自身的性質需求而出現，或者為滿足商品本身的技術要求，商品必須存在的形狀或具備實質性價值的三維標志不能受到法律保護。法條旨在預防商標與外觀專利以及著作權保護混淆。位置商標能否進行注冊還需進行非功能性審查。學理上將非功能性分為非實用性和非美學性進行考察。

非實用性分析。1938 年美國《侵權法重述》742條規定：“如果產品的某一特征影響了產品的目的、操作或使用，或者促進了對產品的加工、操作或使用，或者節省了加工、操作或使用的費用，該特征就是功能性的。［6］從實用性的角度定義功能性，明確實用性對功能性的考察。通過特定位置限定標識對商品或服務的外觀、使用、裝飾等方面判斷位置商標是否具有實用性。不能直接將特定位置或標識對商品或服務產生實用性功能的位置商標排除在保護范圍之外。具備實用性的位置商標應判斷找尋替換的難易程度和對產品功能性影響的重要程度，以及注冊之后對自由市場競爭環境是否有不利的影響。首先如果標識以比例大小或固定在特定的位置不是相同或相近似商品或服務通常選擇的位置。其次，如果位置商標的標識不具有相同或相近似商品或服務的一般作用和功能，不影響同領域的商品或服務的使用，具備指示商品或服務來源的作用，那么位置商標具有非實用性。

非美學性分析。有關1938 年《侵權法重述》的評論首次提及美感功能性的問題，“產品對消費者的吸引力如果主要在于美感價值，由于產品的外觀特征明顯助益于上述價值進而促動產品吸引力的實現，它們應當是功能性的”。［7］美學功能指排除商品或服務的影響，具有美感設計的商標主觀上可以引發消費者的購買欲望。排除商品所承載的商譽之外，消費者單純地因商標的藝術設計重復購買。但是，美學性對是否能進行商標注冊的影響不是絕對的。消費者開始不能將位置商標進行準確定位，通常會把它看作商品或服務外觀形狀的裝飾，起到美化作用，關于位置商標是否具有美學性不能一概而論。具有美學功能的位置商標可以通過長期的使用、宣傳等手段提高自己品牌的知名度以及消費影響力使商品或服務取得“第二含義”。美學性對位置商標申請影響是相對的，如果位置商標引導消費者進行商品或服務進行區分，具備美學性的位置商標存在注冊的可能性。

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