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作品名稱或角色名稱在訴爭商標(biāo)申請日之前具有較高知名度

最高法于2010年印發(fā)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》，其中第17條指出，人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，一般以訴爭商標(biāo)申請日為準(zhǔn)。這商品化權(quán)益保護的時間條件被2016年發(fā)布的《規(guī)定》所沿用，而且也成為了實踐中的普遍做法。

申請商標(biāo)注冊可能或?qū)嶋H損害他人的作品名稱和角色名稱在先權(quán)益

《商標(biāo)法》第32條前半段規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。實踐中，為充分保護權(quán)利人的作品名稱和角色名稱權(quán)益，法院對該條中“損害”的解釋范圍較寬，不僅包括對在先權(quán)利的實際損害，也包括造成損害的可能。

實際損害或可能損害的認定，取決于權(quán)利人是否在訴爭商標(biāo)申請日之前已將作品名稱、角色名稱用于特定商品或服務(wù)。若權(quán)利人已開發(fā)作品原生領(lǐng)域之外的商業(yè)領(lǐng)域，則訴爭商標(biāo)申請人在該領(lǐng)域的申請注冊構(gòu)成對權(quán)利人權(quán)益的實際損害。反之，則有可能構(gòu)成可能損害。如在“英雄聯(lián)盟”案中，法院認為訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的商品“褲子、上衣”等落入“英雄聯(lián)盟”游戲軟件常見衍生品的覆蓋范圍后，進一步說明該商標(biāo)注冊“極大可能借用了在先作品所形成的市場聲譽或不當(dāng)?shù)負p害了商業(yè)利益”。從而認定訴爭商標(biāo)損害了權(quán)利人的在先權(quán)益。

損害事實的判斷，與在先權(quán)益構(gòu)成要件中結(jié)果要件的認定緊密相關(guān)。具體體現(xiàn)為，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)與作品及其衍生品的范圍重合，則不論權(quán)利人是否在此領(lǐng)域有過二次開發(fā)，都推定申請人借用了在先作品名稱及角色名稱所形成的市場聲譽或不當(dāng)損害了其商業(yè)利益。反之，若訴爭商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)不屬于作品及其衍生品的覆蓋范圍，則要求權(quán)利人在核定使用的商品領(lǐng)域有二次開發(fā)利用行為，否則不存在損害。可見，司法實踐中，在作品及其衍生品領(lǐng)域采用推定“可能損害”的標(biāo)準(zhǔn)，而在作品原生及衍生領(lǐng)域之外采用“實際損害”的標(biāo)準(zhǔn)。同時，這一兩分的損害認定標(biāo)準(zhǔn)，也體現(xiàn)出法院對兩類名稱商品化權(quán)益兼具著作權(quán)衍生性與商業(yè)標(biāo)識性的認識。

既然在作品的不同領(lǐng)域采用不同標(biāo)準(zhǔn)，那么，根據(jù)作品、角色名稱知名度確定作品及其衍生品的內(nèi)、外圍，并判斷訴爭商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)落入哪一領(lǐng)域，就顯得尤為重要。然而，實踐中對該問題并沒有明確的一般性認定標(biāo)準(zhǔn)，以至于有些法院的論證說理不夠充分，認定結(jié)果過于隨意。因此，對作品衍生領(lǐng)域的解釋，和對二次開發(fā)利用行為的界定，成為兩類名稱商品化權(quán)益保護理論的下一階段性任務(wù)。

訴爭商標(biāo)注冊申請人具有主觀惡意

在一次專題通報會上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院副院長宋魚水介紹到，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，部分當(dāng)事人根據(jù)相關(guān)規(guī)定主張其作品名稱為商標(biāo)法所規(guī)定的在先權(quán)利時，法院通常考慮的四大因素之一即訴爭商標(biāo)注冊申請人是否具有主觀惡意。［8］訴爭商標(biāo)注冊申請人的主觀惡意包括借用權(quán)利人作品知名度“搭便車”的目的和對損害（可能）發(fā)生的故意。例如，在“圍裙媽媽”案二審中，訴爭商標(biāo)注冊申請人金華大頭兒子服飾有限公司除了申請注冊“大頭兒子”“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”商標(biāo)外，還申請注冊了“大頭兒子的秘密計劃”“小蝌蚪找媽媽”等多個與上述動畫角色名稱相關(guān)的商標(biāo)，表明其對于知名動畫片具有相當(dāng)程度的認知，并具有明顯的攀附知名動畫片知名度的意圖。而在“舒克天昆百果”案中，法院因“舒克”一詞與商標(biāo)注冊申請人的產(chǎn)品產(chǎn)地特有地理位置具有關(guān)聯(lián)，從而否定注冊申請人具有搭便車或不當(dāng)利用該角色名稱的故意。

該保護條件的設(shè)定，與作品名稱和角色名稱商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性基礎(chǔ)有關(guān)。關(guān)于商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性問題，觀點不一。有些判決文書中認為，兩類名稱商品化權(quán)益存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)是“鼓勵智慧成果的創(chuàng)作”。眾所周知，對知識產(chǎn)權(quán)進行保護的正當(dāng)性在于激勵創(chuàng)作、創(chuàng)新，但作品名稱和角色名稱往往因不具有獨創(chuàng)性，而不能成為著作權(quán)保護客體。因此，這一正當(dāng)性理由與兩類名稱不受著作權(quán)保護的基本事實相悖。有學(xué)者指出，對作品名稱商品化權(quán)益進行保護的基礎(chǔ)是商品化行為，即只有權(quán)利人將作品名稱用作商業(yè)標(biāo)志時才能對其以商業(yè)標(biāo)志性權(quán)益進行保護。［9］法律規(guī)則的內(nèi)容，不僅應(yīng)符合法理邏輯，也應(yīng)當(dāng)兼顧常理常情。試想，若一知名影視作品的著作權(quán)人，在尚未來得及投資拓展通常的影視衍生領(lǐng)域時，就被他人惡意將影視作品名稱搶注為商標(biāo)，使用在該通常的影視衍生商品之上，而無有效、便捷的救濟途徑，顯然與誠信經(jīng)營的市場競爭要求不符。甚至還有學(xué)者認為，商品化權(quán)從著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、形象權(quán)中雜糅拼湊而來，在邏輯上自相矛盾，因而不具有存在的正當(dāng)性［10］。縱觀我國司法實踐對作品、角色名稱等商品化權(quán)益的保護歷程，兩類名稱權(quán)益的保護越來越受到重視，對其保護要件的規(guī)定也越來越明確。所以，在對作品名稱和角色名稱權(quán)益的保護已成既定事實的前提下，否定該權(quán)益的存在并不合時宜。

本文認為，作品名稱和角色名稱權(quán)益受保護的正當(dāng)性在于，防止混淆誤認，落實商標(biāo)申請注冊中的誠實信用原則。一方面，避免相關(guān)公眾混淆誤認是對兩類名稱在先權(quán)益保護的直接理由。如前所述，在作品及其衍生商品領(lǐng)域?qū)嵭小翱赡軗p害”標(biāo)準(zhǔn)。之所以在該范圍內(nèi)進行保護，是因為較高知名度的作品、角色名稱可以“沉淀相關(guān)公眾的評價與美好印象，具有積累商譽的可能性。”而防止混淆誤認正是對兩類名稱上承載的商譽的有效保護。這一點，在《規(guī)定》第22條第2款作品名稱、角色名稱在先權(quán)益構(gòu)成要件的規(guī)定中也有體現(xiàn)。同時，防止混淆誤認與兩類名稱商品化權(quán)益的商業(yè)標(biāo)識性屬性也相一致。另一方面，落實商標(biāo)注冊申請中的誠信原則是對兩類名稱在先權(quán)益保護的根本目的。《商標(biāo)法》第7條第1款規(guī)定，申請注冊和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。在《規(guī)定》發(fā)布后的記者會上，最高法知識產(chǎn)權(quán)庭負責(zé)人在答記者問提到，《規(guī)定》的起草堅持“倡導(dǎo)誠實信用原則，維護商標(biāo)申請和授權(quán)的良好秩序”的指導(dǎo)思想。［11］具體到法律適用中，法院對訴爭商標(biāo)申請人主觀惡意的認定，正體現(xiàn)了商標(biāo)領(lǐng)域的誠信原則。將申請人的主觀惡意作為保護兩類名稱在先權(quán)益的條件，看似與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的嚴(yán)格責(zé)任相矛盾，實則是侵權(quán)法中對利益保護的惡意侵權(quán)要件的借鑒，從而防止混淆誤認，實現(xiàn)保護誠實經(jīng)營、遏制惡意搶注的司法導(dǎo)向。

不存在應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認定的權(quán)益

如前所述，對《商標(biāo)法》第32條“在先權(quán)利”應(yīng)當(dāng)做廣義理解，但在解釋的同時也不能隨意擴大其范圍。除了嚴(yán)格審察“在先權(quán)益”的構(gòu)成要件外，還應(yīng)當(dāng)遵循“在先權(quán)益”認定的劣后性原則。具體情形有三種。

1 權(quán)利較利益優(yōu)先認定。與作品、角色名稱在先權(quán)益案件相關(guān)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認定的權(quán)益大多為作品中的人物形象著作權(quán)。如“巴斯光年”案中，法院認為第三人迪士尼企業(yè)公司對“BUZZLIGHTYEAR”/“巴斯光年”卡通形象享有著作權(quán)，訴爭商標(biāo)與該卡通形象作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，損害了第三人的在先著作權(quán)，并以在先著作權(quán)足以使得第三人權(quán)益得到充分保護為由，否定了第三人依據(jù)《商標(biāo)法》第32條主張的其他“在先權(quán)益”。在“本肯熊”案中，法院也有基本類似的認定。與此同時，當(dāng)法定權(quán)利不足以對當(dāng)事人提供全面救濟時，可對權(quán)利和利益并行保護。如“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”案中，法院就同時適用人物形象著作權(quán)和作品名稱在先權(quán)益，認定訴爭商標(biāo)損害了他人的在先權(quán)利。

2 商標(biāo)法中的其他權(quán)益較商品化在先權(quán)益優(yōu)先認定。在我國，商品化權(quán)的非法定性決定了其內(nèi)涵與外延的不確定性，從而在實現(xiàn)對權(quán)利人合法權(quán)益的已然保護下，被謙抑地適用。如“馴龍高手”案中，因為權(quán)利人夢工廠動畫影片公司在訴爭商標(biāo)申請日之前，對其知名電影作品名稱在第9類商品上注冊有“HOWTOTRAINYOURDRAGON”商標(biāo)，所以，一審法院以訴爭商標(biāo)違反2001年《商標(biāo)法》第28條實質(zhì)審查的相對條件為由，判決撤銷商評委在部分商品上予以核準(zhǔn)注冊的復(fù)審裁定，并以此為由，排除對第31條“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”條款的適用。且該做法得到了二審法院的認可。“蜘蛛俠”案中，法院更是以訴爭商標(biāo)“蜘蛛俠ZHIZHUXIA及圖”與引證商標(biāo)一蜘蛛俠形象圖形商標(biāo)、引證商標(biāo)四“SPIDER-MAN”構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)為由，維持了對訴爭商標(biāo)宣告無效的裁定和一審判決，始終未提及角色名稱在先權(quán)益的問題。

3 商標(biāo)法中的權(quán)益較商標(biāo)法之外的權(quán)益優(yōu)先認定。值得注意的是，除了權(quán)利被優(yōu)先認定外，商標(biāo)法中的利益較商標(biāo)法之外的法律規(guī)范中的利益也具有認定上的優(yōu)先性。如“美麗俏佳人”案中，法院先認定海南旅游衛(wèi)視通過對《美麗俏佳人》節(jié)目的傳播，使得“美麗俏佳人”在電視文娛活動等服務(wù)項目上構(gòu)成“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。隨后又將權(quán)利人主張的《商標(biāo)法》第32條的“在先權(quán)利”——“節(jié)目目名稱權(quán)”解釋為《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響的商品名稱”。最終得出“在旅游衛(wèi)視公司同時主張‘在先使用并有一定影響的商標(biāo)’情況下，再以‘節(jié)目名稱權(quán)’予以保護并無必要”的結(jié)論。

上述第二、三種情形中都涉及到權(quán)利人的商品化行為（活動），即將作品名稱和角色名稱注冊為商標(biāo)，或作為商標(biāo)使用。這種對作品、角色名稱在先權(quán)益的劣后性保護，表明司法者已經(jīng)考慮到商品化行為的問題，并在“在先權(quán)利”條款之外找到了保護路徑。而對未被商品化使用，卻又有較高知名度的兩類名稱的保護，才是《商標(biāo)法》第32條前半段適用的重點。將有商品化行為的情形放置于“在先權(quán)利”條款之外的做法，進一步印證，對兩類名稱商品化權(quán)益保護的正當(dāng)性并非權(quán)利人的二次開發(fā)利用，而是為了維持名稱知名度所及的潛在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的商譽，避免混淆誤認，體現(xiàn)商標(biāo)法中的誠信原則。

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