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立體商標固有顯著性的認定困境

立體商標的形狀往往要求較高，基本形狀幾乎不存在具有固有顯著性的可能性，除非該商品處于特有的市場環境之下。標志的固有顯著性，往往由標志與商品的關系決定。往往標志與商品之間的關系越緊密，則顯著性越低。對于那些與商品本身無關的立體形狀來說，由于標志與商品之間無直接聯系，且往往物理形態上差異較大，消費者比較容易將該標志與商品本身區別開來，商標性認知的可能性較高。如商場內的黃藍海爾兄弟大型充氣模型，往往能夠使消費者識別出產品的來源。對于這種類型的立體形狀，在商標局的審查中，往往只要具有一定的獨特性，都能被認定為具有固有顯著性，從而獲得注冊。對于商品外形的立體形狀和商品包裝或容器的立體形狀而言，固有顯著性的認定往往非常艱難。這是因為商標與商品本身或其包裝物在通常情況下應當分立存在，在商標與商品本身或包裝物合而為一的情況下，消費者一般只會將該立體形狀作為商品識別，而不會意識到該立體形狀本身能夠直接作為標示商品來源的標志、發揮識別商品來源的功能1。設計越獨特，越容易給消費者留下深刻的印象。但設計的獨特性只是提高了其與商品之間的聯系程度，使得公眾在看到商品時，能夠注意到設計的獨特性。但卻并不符合商標顯著性的要求。顯著性要求因為設計的獨特性，從而使得一般消費者可以區分商品來源。

因此，僅僅只考慮設計的獨特性即判斷顯著性并不妥當。還需要考慮消費者的認知程度。三維標志往往根據商品自身形狀或實際使用中的外形申請注冊，但是相關公眾面對此類立體形狀時，往往不會將其看待為識別商品來源的標志，而是看作商品外形的設計，理解成商品本身的一部分存在，即使有些申請人認為其是行業內最早使用或者獨創，也不能天然認為其存在固有顯著性。

日本商標法認為，與行業內慣常的商品形狀或其包裝相比，就算申請注冊的三維標志有其獨特之處，甚至包含了已注冊的平面商標，但從整體上看仍然不能指向特定來源，則顯著性依舊無法認定2。這樣的形狀在消費者看來只是實現了商品的功能，如存儲、包裝，并不具備可識別性。

在適用該標準時，市場實際銷售經營狀況和適用人群的情況是關鍵，應當結合具體商品進行分析，往往無法給出一個一致的標準。對于某些三維標志，哪怕其形狀并非功能性的強制要求，甚至該形狀在相關市場范圍內屬于全新的設計，或該獨特形狀在外觀上對于消費者來說具有巨大的吸引力，這種以適應市場擴大銷售為目的的外形創意的結合，未超出人們對于其外包裝的認知范圍，仍然還是只能被視為是商品的外部形狀，無法實現其商標功能。

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