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立體商標固有顯著性認定的實踐及其存在的問題

立體商標在我國的立法現(xiàn)狀

我國對于立體商標的規(guī)定最早于2001年。和其他傳統(tǒng)商標一樣，立體商標的注冊也需要滿足《商標法》第8條、第9條的基礎(chǔ)性規(guī)定，且不落入第11條的排除性規(guī)定中。但是相對于其他平面商標，法律對立體商標的排除條件還做出了特殊規(guī)定。商標法第12條規(guī)定將具有功能性的立體標識排除在立體商標之外。同時，針對立體商標顯著性判斷的問題，《商標審查及審理標準》及相關(guān)司法解釋也予以明確。

可以看出我國對于立體商標的注冊基本是沿用原有傳統(tǒng)二維標志框架下的注冊條件，在此基礎(chǔ)上加入立體商標的特殊審查規(guī)定，并對商品形狀與商品包裝的顯著性審查采用嚴格區(qū)分的態(tài)度——對于以商品形狀申請注冊為立體商標的，其顯著性的審查標準比商品包裝容器要高。

實務(wù)現(xiàn)狀及存在的問題

審查標準不明確導(dǎo)致結(jié)果不一。我國近年來關(guān)于“立體商標”的案件很多。這些案件的審理過程和判決結(jié)果可以反映我國對立體商標固有顯著性認定的標準。其中，以商品自身形狀和商品包裝申請商標的立體標識在實踐中爭議最大。對于立體商標駁回的理由也主要有以下幾種：一是該商品形狀/包裝屬于通用或常用形狀，二是相關(guān)公眾不會將之識別為商標，三是該申請商標具有功能性。

同時，這些案件也暴露出由于對立體商標固有顯著性認識不同，從而導(dǎo)致我國各地區(qū)、各層級、各機關(guān)的認定結(jié)果不一致的問題。比如，以上列舉的案件幾乎都經(jīng)過了商評委的行政復(fù)議，以及多級的司法訴訟。而不同機關(guān)常常做出不同的判定，甚至得出相反的結(jié)論。以2012年的雀巢方形瓶案為例，商標局認為相關(guān)公眾不會將該方形瓶視為商標，不具有商標區(qū)分來源的功能。但是商評委卻認為該方形瓶具有顯著性。進入到行政訴訟程序后，一、二審法院則認為相關(guān)公眾無法從方形瓶容器識別其商品來源，又再次駁回了雀巢方形瓶作為立體商標的申請。

這種反復(fù)、不一致的審查結(jié)果，不僅會讓當事人陷入到無止境地“訴訟循環(huán)”中，增加訴累，還會嚴重影響法院的權(quán)威性和公信力。

固有顯著性判斷標準過于嚴格。我國在立法層面對立體商標的固有顯著性進行了許多限制，實踐中的認定也同樣地審慎。無論從立法，還是實踐中看，我國對于立體標志顯著性的判斷均比傳統(tǒng)二維標識更為嚴格。甚至部分商標行政和司法人員都認為，由于相關(guān)公眾缺乏從產(chǎn)品形狀和包裝容器識別商標、區(qū)分商品、服務(wù)來源的認知習(xí)慣，作為立體商標的產(chǎn)品形狀和包裝容器天然就缺乏固有顯著性。因此在實務(wù)中，絕大部分都將這兩類立體標識判定為缺乏固有顯著性，從而在行政和司法審查中形成了以獲得顯著性為主導(dǎo)的審查方式。這無形中使得立體商標的審查重心向獲得顯著性偏轉(zhuǎn)，導(dǎo)致申請者需要收集大量使用證據(jù)以證明擬申請立體商標的獲得顯著性，也因此讓申請者們承擔(dān)了更多更重的舉證義務(wù)。

究其原因，一是商標注冊制下案件數(shù)量過多，審查機關(guān)任務(wù)繁重，難以承受較多的舉證義務(wù)；二是立法者和司法者們對于非傳統(tǒng)商標侵占公共利益，妨礙市場競爭的擔(dān)憂所致；三是基于商品外觀同時落于《著作權(quán)法》《專利法》和《商標法》三法域保護范圍，為維持三部門法的微妙平衡，以免對現(xiàn)有部門法框架造成沖擊。因此，在實踐中，能夠真正被認定為立體商標的標識要少得多，而基本上僅由商品的形狀和包裝來申請的立體商標絕大多數(shù)都在固有顯著性這一項就被否定了。

獨創(chuàng)性與顯著性的關(guān)系爭議較大。判斷立體商標的固有顯著性是否需要參考獨創(chuàng)性這一因素，在理論上爭議頗多，在實務(wù)中也常常認定不一。

有的法院認為，設(shè)計的獨特性可以大大提高立體商標的顯著性。之寶打火機一案中，法院認定之寶打火機設(shè)計獨特，具有簡潔之美，不在本行業(yè)常見選擇范圍之內(nèi)，因此支持了之寶打火機的立體商標申請。

但也有的法院認為，獨創(chuàng)性是著作權(quán)上的概念，與商標的顯著性無關(guān)。尤其是我國司法解釋也規(guī)定，立體形狀的獨創(chuàng)性，并不一定該標識就具有商標的顯著特征。在深圳市潤發(fā)印象酒業(yè)一案中，法院就認為，經(jīng)過特殊設(shè)計的瓶蓋，是否為申請人獨創(chuàng)，并不當然導(dǎo)致該商標具備應(yīng)有的顯著特征。

可見，在實踐中，對于獨創(chuàng)性和顯著性的關(guān)系判斷，不同法院的認定是不一致的：部分法院認為獨創(chuàng)性和顯著性是有一定關(guān)聯(lián)的，獨創(chuàng)性可以作為判斷商標顯著性的因素；而部分法院則將獨創(chuàng)性和顯著性割裂開，認為這兩個概念分屬著作權(quán)法和商標法，不可將兩者混為一談。

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