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來源：鄭愛珍北京市安倫律師事務(wù)所

摘要：商標(biāo)權(quán)作為一種無形私權(quán)利的一種，其權(quán)利人理應(yīng)能夠自由處分和收益這一權(quán)利。但同時，在我國商標(biāo)權(quán)利人如果想要對其商標(biāo)獲得專有且排他的更為穩(wěn)固的商標(biāo)權(quán)，則必須要向國家規(guī)定的商標(biāo)注冊管理機(jī)構(gòu)提出申請并接受審查后才能獲得該項(xiàng)權(quán)利。私權(quán)利與公權(quán)利在商標(biāo)授權(quán)過程中出現(xiàn)的對抗情形該如何平衡是本文的思考初衷。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存混淆可能性意思自治

根據(jù)現(xiàn)行的2019年最新修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱“《商標(biāo)法》”）第三十條規(guī)定“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告”。由此可知，在商標(biāo)授權(quán)過程中，原則上，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局在審查商標(biāo)注冊申請時，對于在相同或類似商品上申請?jiān)诤笄遗c第三方既有申請或已注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)注冊申請，是會予以駁回的。這一審查規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，主要受到了法定的商標(biāo)審查期限的制約以及審查過程較為機(jī)械固定的模式的限制，更多的是考慮到保護(hù)公眾利益以及維持較為有序的商標(biāo)注冊申請審查、管理秩序。但這一審查法規(guī)和相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐操作中，往往無法顧及不同商標(biāo)權(quán)利主體對各自私有的商標(biāo)權(quán)利的處分的自由。在這一契機(jī)下，我國商標(biāo)注冊審查實(shí)務(wù)發(fā)展過程中，共存協(xié)議的嘗試與采信逐漸被越來越多的商標(biāo)權(quán)利主體以及商標(biāo)授權(quán)管理機(jī)構(gòu)深化認(rèn)識與嘗試，用以適當(dāng)突破機(jī)械的商標(biāo)授權(quán)審查機(jī)制，平衡商標(biāo)權(quán)利人處分私有財產(chǎn)權(quán)利的自由。不過，截至目前，我國尚未對商標(biāo)共存協(xié)議在商標(biāo)授權(quán)審查中的地位以及適用采信出臺明確的法律法規(guī)，加以明確公示。筆者想通過本文，嘗試對商標(biāo)共存協(xié)議的理論以及在我國適用的發(fā)展路徑做一個簡要梳理和概括，以期總結(jié)出一套較為有參考價值的商標(biāo)共存協(xié)議的適用規(guī)則，希望能對廣大商標(biāo)權(quán)利人、商標(biāo)代理從業(yè)者在處理日后商標(biāo)授權(quán)案件中有一定的啟發(fā)和幫助。

一、商標(biāo)共存理論的初現(xiàn)

《商標(biāo)法》第八條對目前我國能夠構(gòu)成商標(biāo)的元素做了規(guī)定，即包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音，以及前述各要素的組合。盡管可用來構(gòu)成商標(biāo)的元素多種多樣，但往往當(dāng)一件商品或一項(xiàng)服務(wù)進(jìn)入市場前后，產(chǎn)品和服務(wù)所有人在考慮自家品牌時，會綜合考慮產(chǎn)品或服務(wù)的自身特點(diǎn)以及市場上已被相關(guān)公眾廣泛接受的品牌特點(diǎn)，從而來進(jìn)行自有品牌的創(chuàng)設(shè)。在這種情況下，相同或類似的商品或服務(wù)上的商標(biāo)設(shè)計，難免會出現(xiàn)雷同撞車的情況。加之我國商標(biāo)注冊審查目前還是人工進(jìn)行的，無法保證審查過程中百密無一疏，兩件相同或近似商標(biāo)都獲準(zhǔn)注冊并日后長期在市場中共存的情況，時有發(fā)生。這是商標(biāo)共存最常見的一種形式，即使是普通消費(fèi)者，相信也有所耳聞。

世界貿(mào)易組織（“World Trademark Organization，簡稱WTO”）對“共存商標(biāo)”下過定義：“不同的市場主體使用相同或近似的商標(biāo)從事商品銷售或服務(wù)而不必然影響各自商業(yè)活動的情形。”①在商業(yè)實(shí)踐中，不同的兩家商標(biāo)權(quán)利人大多也會選擇在遇到各自商標(biāo)已在市場中共存的情況時選擇較為平和和可持續(xù)發(fā)展的方式解決商標(biāo)權(quán)利的沖突，節(jié)省不必要的爭權(quán)開支。彼此通過協(xié)商一致的方式簽訂共存協(xié)議是最為有效的方式之一。從目前實(shí)踐的事實(shí)來看，共存協(xié)議的簽訂確實(shí)是目前解決商標(biāo)共存糾紛和克服商標(biāo)授權(quán)過程中在先權(quán)利障礙、最終獲得商標(biāo)專用權(quán)較為行之有效的手段。空白的。

前文已經(jīng)提到，商標(biāo)權(quán)因其為私權(quán)利的特性而應(yīng)當(dāng)允許權(quán)利人享有自由處分的權(quán)利。該權(quán)利便包括了商標(biāo)權(quán)利人自行判斷和決定是否愿意讓自己的商標(biāo)同他人商標(biāo)在市場中共存與相同或類似的商品或服務(wù)上的自由。但同時，由于在我國，想要取得商標(biāo)的專用權(quán)，必須要通過向國家規(guī)定的商標(biāo)注冊部門，即國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局提出申請，并經(jīng)過審查后，才能最終獲得權(quán)利，在這一過程中，注冊審查機(jī)構(gòu)在遵循《商標(biāo)法》第三十條的規(guī)定進(jìn)行審查時，更多會采用“一刀切”的方法，將構(gòu)成元素較為相近的在后申請的商標(biāo)予以駁回，以防止日后多件近似商標(biāo)付諸使用并各自享有排他專用權(quán)后在市場中共存，引起消費(fèi)者對產(chǎn)品或服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)，也避免日后因此種商標(biāo)共存而讓市場管理和監(jiān)督的難度增加。

該如何平衡公權(quán)利與私權(quán)利，是商標(biāo)共存協(xié)議在實(shí)踐中最為重要的思考問題。

二、共存與混淆之平衡問題

商標(biāo)最典型的作用即是讓消費(fèi)者在日常選購商品或服務(wù)時，通過其上所呈現(xiàn)的各組成要素的集合對不同商品或服務(wù)的來源加以辨別，也就是說，商標(biāo)的作用是區(qū)分商品或服務(wù)來源，保障消費(fèi)者在認(rèn)牌購買時不會產(chǎn)生來源的混淆或誤認(rèn)，最終選到自己需要的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》及其相關(guān)的實(shí)施條例中，都并沒有把“混淆”明確作為判斷商標(biāo)是否“近似”的標(biāo)準(zhǔn)。目前知道的，只要在最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的司法解釋的第9條和第11條提到了“以消費(fèi)者的‘誤認(rèn)’或‘混淆’作為判斷商標(biāo)是否‘近似’，以及商品是否‘類似’”②。除此之外，具體可行的操作和判斷方法，在法律上目前還幾乎是

三、共存協(xié)議在我國的采信與適用注意

考慮到商標(biāo)法的立法目的，從公權(quán)力的主控地位考慮，保障消費(fèi)者的利益和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益都是最為重要的。在商標(biāo)授權(quán)審查過程中，判斷申請商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第三十條之規(guī)定時，盡管法律沒有明文規(guī)定，但申請商標(biāo)是否容易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)早已是審查部門最為重要的考量因素。然而，審查流程畢竟是人工且機(jī)械的，很難顧及到快速變化的市場發(fā)展以及消費(fèi)者辨別近似商標(biāo)的能力，對分屬于不同商標(biāo)權(quán)利人的近似商標(biāo)予以授權(quán)保護(hù)的情況時有發(fā)生。引證商標(biāo)權(quán)利人通過出具商標(biāo)同意函或是與商標(biāo)注冊申請人共同簽署商標(biāo)共存協(xié)議，以明確其對系爭注冊以及將來實(shí)際使用的認(rèn)可，正是引證商標(biāo)權(quán)利人處分其合法權(quán)利的方式之一，是有法可依的處分方式。目前在大量的商標(biāo)注冊申請案件中，在后申請的商標(biāo)權(quán)利人遭遇到商標(biāo)申請被初步的駁回后，會根據(jù)自己對商標(biāo)獲得注冊的必要性，以及引證商標(biāo)權(quán)利人的情況加以分析和考慮后，提起駁回復(fù)審程序，以便延長申請商標(biāo)的有效存續(xù)期間，為自己爭取到盡可能長的時間，從而通過和引證商標(biāo)所有人進(jìn)行協(xié)商以獲得同意自家商標(biāo)注冊的同意函。從多年的工作實(shí)踐和司法審判實(shí)務(wù)來看，在沒有客觀證據(jù)證明申請人具有主觀惡意或申請商標(biāo)的注冊將有損公共利益的情況下，引證商標(biāo)權(quán)利人出具的同意函的行為作為生產(chǎn)、經(jīng)營者對其合法權(quán)益的判斷和處分，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾驼J(rèn)可。

2016年，最高人民法院作出了關(guān)于谷歌公司第11709162號“NEXUS”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛的第（2016）最高法行再103號③判決，撤銷了商標(biāo)評審委員會被訴的駁回谷歌公司商標(biāo)注冊申請的駁回決定④、以及沒有全面考慮引證商標(biāo)權(quán)利人出具的同意函而做出的錯誤的一審⑤、二審⑥判決。在最高院的再審判決中，法院提到“……是否容易造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)是認(rèn)定申請商標(biāo)是否違反商標(biāo)法第二十八條規(guī)定時的重要考量因素。……引證商標(biāo)權(quán)利人出具的同意書是本院認(rèn)定申請商標(biāo)的注冊是否違反商標(biāo)法第二十八條規(guī)定的重要考慮因素……引證商標(biāo)權(quán)利人通過出具同意書，明確對爭議商標(biāo)的注冊、使用予以認(rèn)可，實(shí)質(zhì)上也是引證商標(biāo)權(quán)利人處分其合法權(quán)利的方式之一。在該同意書沒有損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益的情況下，應(yīng)當(dāng)予以必要的尊重。……相較于尚不確實(shí)是否受到損害的一般消費(fèi)者的利益，申請商標(biāo)的注冊和使用對于引證商標(biāo)權(quán)利人株式會社島野的利益的影響更為直接和現(xiàn)實(shí)……雖然商標(biāo)的主要作用在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，但除申請商標(biāo)和引證商標(biāo)外，包括谷歌公司的企業(yè)名稱及字號、相關(guān)商品特有的包裝裝潢等其他商業(yè)標(biāo)志也可以一并起到區(qū)分來源的作用……綜上，綜合考慮申請商標(biāo)與引證商標(biāo)標(biāo)志的差異程度、指定使用的商品的關(guān)聯(lián)程度，以及株式會社島野出具同意書等情形，本院認(rèn)定申請商標(biāo)的注冊未違反商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定”。

由以上判決內(nèi)容，我們不難總結(jié)出司法實(shí)踐中對于共存協(xié)議采信的幾個重要考量因素：

1.申請商標(biāo)與引證商標(biāo)具有一定程度的差異。這是初步判斷商標(biāo)在共存時混淆可能性大小的最為重要的因素。

2.不同企業(yè)的商標(biāo)獲準(zhǔn)共存后，是否會產(chǎn)生損害國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益的情況。對大多數(shù)跨國集團(tuán)而言，會有一個集團(tuán)上下各子公司共用的商標(biāo)標(biāo)志，以對外彰顯所屬身份，除了通用的標(biāo)志之外，各子公司還會在此基礎(chǔ)上添加不同的構(gòu)成元素設(shè)計出各自所屬領(lǐng)域的產(chǎn)品或服務(wù)標(biāo)志，這種存在內(nèi)部隸屬關(guān)系的權(quán)利主體在以各自名義進(jìn)行商標(biāo)注冊保護(hù)時，遇到相互引證的在先權(quán)利沖突時，由引證商標(biāo)權(quán)利人提供商標(biāo)注冊同意函是最為便捷可行的克服駁回的辦法。這種類型的商標(biāo)共存，即使各自商標(biāo)中包含有相同的構(gòu)成要素，在對外面向相關(guān)公眾時，相同的元素不僅不會導(dǎo)致消費(fèi)者對產(chǎn)品或服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)，還會更加便于消費(fèi)者對品牌承載的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的把握。但反之，如果類似情況發(fā)生在完全沒有任何隸屬關(guān)系的兩個企業(yè)之間，即使引證商標(biāo)權(quán)利人為商標(biāo)申請人出具了同意函，考慮到核準(zhǔn)商標(biāo)注冊及投入使用后極大混淆可能性，會有可能給國家利益、社會公共利益或第三人合法權(quán)益帶來損害，那么該種共存協(xié)議或同意函，就無法得到采信了。

標(biāo)簽：大理大興安嶺白山賀州定西景德鎮(zhèn) 錦州金華

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淺析商標(biāo)共存協(xié)議的適用與采信