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網絡服務提供者侵權責任的性質辨析

關于搜索引擎、鏈接、信息存貯空間等網絡服務提供者的侵權行為的性質，在理論界和實務中存在兩種觀點：一種觀點認為，服務對象的信息內容侵權的，為該信息提供搜索引擎、鏈接、信息存貯空間服務的行為亦屬于信息網絡傳播行為，構成對信息網絡傳播權的直接侵犯；另一觀點則借助英美法中的直接侵權、間接侵權理論，認為服務提供者構成的是間接侵權。

但問題在于，我國立法中并無“間接侵權”的概念。因此，間接侵權論也遭受了學界的一些批評，認為這是法制移植和借鑒過程中沒有正確地對我國法律規范進行分析。比如，中國社會科學院知識產權中心唐廣良教授就在中國法學會知識產權法研究會2009年年會上明確指出間接侵權論脫離了我國的法律規定，并認為，不能盲目地將這個概念加以推廣適用。

仔細分析我國法律規范，我們可以發現我國法律中的確沒有“間接侵權”的概念。《民法通則》第130條規定的“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”確立了我國民法上的共同侵權和連帶責任法律制度。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”的規定，以司法解釋的形式完善了共同侵權制度。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定，網絡服務提供者通過網絡參與他人侵權的，或者通過網絡教唆、幫助他人侵權的，應當根據《民法通則》第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。《信息網絡傳播權保護條例》第23條也指出，搜索引擎、鏈接服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。

在實踐中，網絡服務提供者的侵權性質問題也引起了一些知識產權法官的關注。北京市高級人民法院知識產權庭庭長陳錦川法官撰文對網絡環境下我國版權審判實務的若干重要問題進行了逐一分析，其中指出：“我國民事法律制度以共同侵權制度來規范幫助、教唆行為。因此，我國相關民事法律沒有確立直接侵權、間接侵權制度，應當適用共同侵權制度來調整網絡服務提供者利用其設施、技術幫助、教唆網絡信息傳播的行為。”

美國法律雖然區分直接侵權和間接侵權，但美國對網絡服務提供者規定了兩種責任，即：（1）如果明知一種行為構成侵權，仍然“引誘，促成或實質性幫助他人進行侵權行為”，其應當作為幫助侵權者承擔侵權責任；（2）如果對于他們的侵權行為具有監督的權利和能力，同時又從他人的侵權行為中獲得了直接經濟利益，則應當對他人的侵權行為承擔“替代責任”。從此意義上說，我們也不能簡單地照搬間接侵權的概念。

根據我國法律，網絡服務提供者的責任是一種共同侵權責任，屬于共同侵權行為。共同侵權行為需要負連帶責任，問題是網絡服務提供者在用戶侵權的情況下是否屬于共同侵權行為？這里有一個邏輯問題，即從“設定義務”到“義務的違反導致相應責任”再到“責任的界定”。所謂共同侵權行為，也稱共同加害行為、共同致人損害，是指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失，侵害他人人身權利和財產權利的行為。我國有學者認為其法律特征是：第一，共同侵權行為的主體必須是多個人，即共同侵權行為的主體須由兩人或兩人以上構成；第二，共同侵權行為的行為人之間，在主觀上具有共同過錯；第三，數個共同加害人所造成的共同損害是同一的、不可分割的；第四，數個共同加害人的行為與損害結果之間具有因果關系。〔1〕實際上，上述法律特征的概括采用的是共同侵權行為的主觀共同說或稱“意思性共同侵權行為”。共同侵權行為可分為狹義的共同侵權行為、加害者不明的共同侵權行為、教唆與幫助等。在狹義的共同侵權行為中，各行為之間有共同關系是其中一個要件，這里有共同侵權行為的特別性質，是最重要的問題，關于這種共同關系，至今有以主觀認識為必要的要件的學說（主觀共同說）和認為A的侵權行為與B的侵權行為等客觀的聯系即可成立的學說（客觀關聯共同說），后者一直為通說，在日本為判例所采納。〔2〕相應地，作為共同侵權行為的類型又可分意思性共同侵權行為、客觀性共同侵權行為、獨立性共同侵權行為。意思性共同侵權行為是復數侵權行為者之間存在主觀的共同關系的場合；獨立性共同侵權行為指復數的侵權行為人各個行為的一般侵權行為成立，只不過是單純的共存場合；客觀的共同侵權行為，是復數的侵權行為者之間存在主觀要素之外的關聯共同性的場合。當然，客觀的共同侵權行為中所謂的關聯共同性又與相當因果關系說緊密相連。網絡服務提供者的侵權責任可歸入客觀的共同侵權行為。共同侵權和間接侵權是兩個不同的概念。

在共同侵權下，各侵權人承擔的是連帶責任，權利人可以向任何一個侵權人主張追究全部的侵權責任。而間接侵權并非如此，所謂間接侵權其前提就是要存在直接侵權，要找到直接侵權人，如果無法確定直接侵權人，那么怎么要求行為人承擔間接侵權責任呢？因為其前提條件并不存在。

總之，本章以《信息網絡傳播權保護條例》的有關規定為例，探討了信息網絡時代版權保護制度的一個重要變革，也就是，在版權侵權責任的歸責原則上對傳統的過錯責任原則作了變革，產生了“通知后責任”制度，這也涉及網絡服務提供者共同侵權擬或間接侵權問題。在這一主題上，本書試圖從一個新的角度也就是歸責原則的變更角度對之進行探討，并力圖對相關責任的性質進行界定。網絡版權領域存在很多新問題，客觀上需要理論創新與制度創新以推進版權制度的發展。

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