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涉外商標侵權案件中識別問題實證研究

一、識別的概念
關于識別的概念理論界并無統一的認識。李雙元教授認為“所謂國際私法中的識別，是指依據一定的法律觀點或法律概念，對案件有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規范的法律認識過程。它包括密切相關的兩個方面：一是依據一定的法律正確地解釋某一法律概念，一是依據該法律概念正確判定特定事實的法律性質。”韓德培教授認為“識別是在適用沖突規范的過程中，依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出‘定性’或‘分類’將其歸入一定的范疇，從而確定應援用那一條沖突規范的認識過程。”筆者認為，識別無非是qualification、characterization、classification、interpretation在法官頭腦中的遞推過程。法官首先要對案件進行主要事實和問題進行定性(qualification、characterization)，然后將其分類歸入特定的法律范疇(classification)，最后是對特定沖突規則、連接點、法律概念進行解釋(interpretation)。
二、識別的起點與終點
國內有部分學者從最廣義識別的角度出發將識別的起點擴展到管轄權識別，而將識別的終點擴展到準據法解釋。持反對意見的學者認為(1)識別最終目的是為了找到案件適用的實體法，而管轄權問題屬于程序法問題，與識別目的不相符合。(2)關于準據法的解釋，肖永平教授指出“所謂‘二級識別’，實質就是對準據法的解釋和適用問題，既然各國沖突法中都有外國法查明的制度，就不宜將識別的范圍擴展到這個階段，免得識別問題更加而不同容易解決。”筆者認為是否需要將沖突法上的識別擴展到管轄權識別和準據法解釋，需要從識別的目的進行分析。通說認為，識別的目的是為了正確適用沖突規范以援引準據法。“準據法是指經過沖突規范指引下能夠確定當事人權利義務關系的實體法”。識別的目的是在沖突規范指引下找到能夠確定當事人權利義務關系的實體法。因此，識別并不需拓展到管轄權識別。至于是否需要拓展到“準據法識別”階段，關鍵在于什么樣的實體法能夠確定當事人的權利義務關系。例如，經過沖突規范“侵權責任，適用侵權行為地法律”的指引，法官將案件事實正確識別為侵權問題，并將侵權行為地解釋為英國，將侵權行為地法律解釋為“英國實體法”。那么，根據“英國實體法”能夠確定當事人之間的權利義務關系，如果不能，則屬于“外國法無法查明”，一般直接適用“法院地法”；如果能，法官一定是在眾多“英國實體法”中找到適用侵權法律關系的實體法——英國侵權法。這里并不是說“英國實體法”無法確定當事人的權利義務關系，而是不如“英國侵權法”更加精確的確定當事人之間的權利義務關系。如果將“準據法解釋”納入識別范疇，就會出現因“外國法無法查明”而產生“識別不能”的困境，即識別進程無法順利進行。所以筆者贊同肖永平教授的觀點，“既然各國沖突法中都有外國法查明的制度，就不宜將識別的范圍擴展到這個階段，免得使識別問題更加不容易解決。”在實踐中，涉外商標侵權案件也全是依據《涉外民事關系法律適用法》四十四條或五十條的指引適用中華人民共和國的法律，并沒有進一步將“中華人民共和國的法律”識別為“中華人民共和國商標法”。
另外，我國《涉外民事關系法律適用法》部分識別終點的規定不盡妥當。例如，《涉外民事關系法律適用法》第四十四條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”其中“侵權責任”是在“侵權事實”之后的概念，事實與責任之間還有責任阻卻事由。以“(2015)瓊知民終字第1號”案(以下簡稱1號案)為例，法律事實是被上訴人的侵權行為、上訴人的合法權益受損以及侵權行為與損害結果之間有因果關系。但侵權事實并不必然導致侵權責任，本案中法院就援引《中華人民共和國商標法》第四十三條第三款阻卻了本案被上訴人(原審被告)的責任，因而本案并不存在侵權責任。其次，“法律責任”應當是適用準據法的結果。筆者認為《涉外民事法律關系法律適用法》將定性的終點規定為“法律責任”不妥，應將定性的終點規定為法律事實較為妥當。

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