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完善商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的認定

(一)規(guī)制反向混淆的正當(dāng)性
反向混淆是否有危害一直有所爭議，從世界各國普遍禁止反向混淆來看，反向混淆確實是一種商標(biāo)侵權(quán)行為，相比正向混淆而言反向混淆的危害具有隱蔽性，規(guī)制反向混淆的正當(dāng)性主要有三方面的考量：
1.保護商標(biāo)權(quán)人的利益。反向混淆的存在只會使消費者將真正的商標(biāo)權(quán)人的商品誤認為是在后商標(biāo)使用人的，會將商標(biāo)權(quán)人誤解為侵權(quán)者，直接損害了商標(biāo)權(quán)人的商譽。在后商標(biāo)使用人的實力越雄厚、市場運作能力越強大，在先商標(biāo)使用人與其商標(biāo)的聯(lián)系就會越弱，最終商標(biāo)的價值被淹沒，其借助商標(biāo)的積累來開拓市場的愿景落空。
2.保護消費者的利益。商標(biāo)法的宗旨不僅是為了商標(biāo)權(quán)人的利益，保證商標(biāo)識別功能的正常發(fā)揮也是為了保護消費者的利益。反向混淆的存在會模糊商品的來源，加重了消費者的購買成本，損害了消費者的知情權(quán)和自由選擇權(quán)。反向混淆在給小企業(yè)的發(fā)展機會造成損害的同時，最終也損害了以消費者利益為代表的社會公共利益。④
3.維護公平競爭的市場秩序。商標(biāo)法如果不制止反向混淆，就會使知名企業(yè)在使用他人注冊商標(biāo)時毫無顧忌，從而發(fā)生弱肉強食的不公平競爭后果，擾亂了正常的社會競爭秩序。⑤禁止反向混淆可以充分保護小企業(yè)的發(fā)展，營造良性的市場秩序。
(二)完善反向混淆適用的具體對策
1.在立法上明確反向混淆的侵權(quán)性。反向混淆的危害相比正向混淆更為隱蔽，不僅會損害商標(biāo)權(quán)人的民事權(quán)利和以消費者為代表的社會公共利益，而且還會破壞公平競爭的市場秩序。所以為了維護商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)價值和預(yù)期利益，保護消費者的合法權(quán)益，營造良好穩(wěn)定的市場秩序，應(yīng)該在商標(biāo)的立法層面完善反向混淆的判定標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)行措施，給權(quán)利人提供充分的法律保護。筆者認為，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)完全可以先通過司法解釋的手段將混淆進行明確的定義，使其涵蓋正向混淆和反向混淆，將反向混淆擴大解釋為《商標(biāo)法》第57條第2款的一種行為，從而使法院審理此類案件時有一定的法律適用依據(jù)。
2.制定反向混淆的認定標(biāo)準(zhǔn)。目前司法實踐中主要圍繞商標(biāo)相似性和商品類似性兩個因素來判定的做法不妥當(dāng)，所以有必要明確反向混淆的認定標(biāo)準(zhǔn)，使法院有可供參考的明確的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。考慮到反向混淆的理論起源于美國，在制定標(biāo)準(zhǔn)這塊可以適當(dāng)借鑒美國第二巡回法院所確立的“Polaroid認定標(biāo)準(zhǔn)”⑥，即根據(jù)以下八個因素：原告商標(biāo)的強度、商標(biāo)的近似程度、產(chǎn)品的類似程度、原告進入新市場的可能性、實際混淆的證據(jù)、被告的主觀意圖、被告產(chǎn)品的質(zhì)量、購買者的謹慎程度來綜合判斷商標(biāo)混淆可能性的存在。當(dāng)然將這種發(fā)源于不同法律制度基礎(chǔ)的經(jīng)驗移植到我國時，要注意與我國的國情和法律制度相協(xié)調(diào)，才能起到有益的借鑒作用。
3.完善反向混淆損害賠償機制。盡管商標(biāo)法規(guī)定的損害賠償方法便于操作，但是鑒于反向混淆的特殊性，其危害后果具有隱蔽性，難以按照權(quán)利人的實際損失計算，但簡單根據(jù)侵權(quán)人的所得利益計算又容易加重侵權(quán)人的處罰。因此，筆者覺得可以仿照美國的做法，不按照現(xiàn)行規(guī)定的四種序位方式計算，而應(yīng)該秉承民事賠償?shù)幕驹瓌t——填平原則，綜合考量具體案件的實際情況，由法院根據(jù)法定賠償?shù)姆绞阶杂刹昧亢侠怼⒐降馁r償金額。同時，鑒于反向混淆不存在“搭便車”的侵權(quán)目的，被告的侵權(quán)故意不影響反向混淆的認定，但是在賠償問題上可以適當(dāng)作出區(qū)分。

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