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商標先用權“原有使用范圍”在適用中的問題

我國商標先用權制度明文規定前后，實踐中均有以“商標先用權”裁判的案例，其中對于在先使用人通過該制度成功抗辯的則有權繼續使用該商標，但法院對繼續使用的限制，即“原使用范圍”的闡述與說理并不明確。筆者將在下文通過四個案例分析“原使用范圍”的司法適用問題。
(一) “蔣友記”商標糾紛案
本案中，原告蔣玉友于2011年注冊取得“蔣友記”商標，被告某餐飲公司在原告申請注冊前已使用該商標進行餐館的經營，雖然被告歷經多次企業名稱與經營地址的變更，但其經營一直處于持續狀態，并因此在該地區享有較高的知名度。該案依據2002年《商標法實施條例》(已被修訂)第五十四條判決被告不構成商標侵權，并可繼續使用。同時法院認為，為未注冊服務商標提供保護僅是例外規定，在先使用人并不能因此侵犯商標權利人的利益，因此須合理限定未注冊商標使用的方式和范圍，故判令被告繼續使用商標的地域范圍或項目僅為“(南京市秦淮區夫子廟)貢院西街12號‘蔣友記’餐館原址”，規模限制為不得擴大現有經營規模，標識限制為原使用商標不得更改，且應附加適當區別標志。2002年《商標法實施條例》雖規定連續使用的未注冊商標即使與注冊商標相同或類似仍可繼續使用，但并未要求未注冊商標的使用須在注冊商標申請前已發生，顯然該條文與先用權并不對等。值得注意的是，法院在判決書中明確表述被告享有“蔣友記”商標的“在先使用權”，并將其地域限制在被告餐廳原址，說明先用權符合公平正義的理念，在實務中有較強的適用需求。同時，法院認為被告商標“在先使用權”的行使范圍應限定在餐館原址，即不得擴大商業規模。
(二) “小肥羊”商標糾紛案
本案中，原告內蒙古小肥羊餐飲連鎖公司(以下簡稱小肥羊公司)于1999年注冊了“小肥羊”商標，核定使用范圍為第43類飯店等服務上，2004年該商標被認定為馳名商標。被告深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司(以下簡稱周一品公司)，在其門店指示牌、服務人員胸牌、廣告宣傳頁等均使用了“小肥羊”標識，并且在其網站開展加盟業務。被告前身是周某平設立的甘肅省蘭州市周一品小肥羊店，并于小肥羊公司1999年注冊前開始使用“小肥羊”商標，后為遷址經營，注銷原商業主體資格，設立深圳周一品公司。本案發生于商標法修改的立法背景下，二審過程中開始適用新《商標法》第59條新設的先用權制度，探討了其適用與“原有范圍”的界定問題，被評為2014年度十大知產創新案件，審判思路值得研究。法院認定，“先用權”可在“原使用范圍”繼續使用，即原使用人周某平在其原經營實體蘭州一品小肥羊店繼續使用，而深圳周一品公司并不為在先使用的主體故構成商標侵權。筆者認為該判決邏輯尚有偏頗，主體變更僅為裁判理由之形，實則因為法院認為“原使用范圍”應包含地域范圍限制。此外，本案中還有另一個問題值得思考，周一品公司在網站上提供加盟登記行為是否超出了先用權的范圍？從周一品公司角度，該行為構成商標的許可使用，前文論述到先用權作為一項保護力度較弱的權益，沒有轉讓權與許可權等內容；從加盟商角度，其作為商標的被許可人，當加盟合同終止時，也不能獲得先用權。
(三) “打開音樂之門”商標糾紛案
在“打開音樂之門”案例中，原告錢程與被告北京音樂廳于1993年簽訂協議擔任其總經理，期限為10年，在此期間內錢程為其策劃了名為“打開音樂之門”的一系列活動并取得了一定影響。錢程于2003年離職，2006年錢程在第16類雜志和第41類演出等注冊了該文字商標，其后北京音樂廳仍開展了一系列名為“打開音樂之門”的活動。首先，在錢程任北京音樂廳總經理期間，對該商標進行使用的主體是誰呢？法院認定，錢程對活動進行了組織策劃與經營，對品牌打造起到了重要作用，且不論錢程的行為是職位行為，客觀上該商標的指示性作用已使顧客建立了與北京音樂廳的聯系，所以該期間對商標的使用主體是北京音樂廳。其次，被告北京音樂廳使用在先，法院認可其享有先用權，同時指明其可在“涉案范圍”內使用商標。“涉案范圍”更多依靠個案中法官的自由裁量，若采嚴格解釋，將對商標在先使用主體、標識圖樣、商品與服務類別、經營規模和地域等進行全面的限制，這將對善意的在先使用人極為不利，在動態的商業社會中其對商標的使用將停滯不前。

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