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商標先用權“原有使用范圍”在適用中的問題

我國商標先用權制度明文規(guī)定前后，實踐中均有以“商標先用權”裁判的案例，其中對于在先使用人通過該制度成功抗辯的則有權繼續(xù)使用該商標，但法院對繼續(xù)使用的限制，即“原使用范圍”的闡述與說理并不明確。筆者將在下文通過四個案例分析“原使用范圍”的司法適用問題。
(一) “蔣友記”商標糾紛案
本案中，原告蔣玉友于2011年注冊取得“蔣友記”商標，被告某餐飲公司在原告申請注冊前已使用該商標進行餐館的經(jīng)營，雖然被告歷經(jīng)多次企業(yè)名稱與經(jīng)營地址的變更，但其經(jīng)營一直處于持續(xù)狀態(tài)，并因此在該地區(qū)享有較高的知名度。該案依據(jù)2002年《商標法實施條例》(已被修訂)第五十四條判決被告不構成商標侵權，并可繼續(xù)使用。同時法院認為，為未注冊服務商標提供保護僅是例外規(guī)定，在先使用人并不能因此侵犯商標權利人的利益，因此須合理限定未注冊商標使用的方式和范圍，故判令被告繼續(xù)使用商標的地域范圍或項目僅為“(南京市秦淮區(qū)夫子廟)貢院西街12號‘蔣友記’餐館原址”，規(guī)模限制為不得擴大現(xiàn)有經(jīng)營規(guī)模，標識限制為原使用商標不得更改，且應附加適當區(qū)別標志。2002年《商標法實施條例》雖規(guī)定連續(xù)使用的未注冊商標即使與注冊商標相同或類似仍可繼續(xù)使用，但并未要求未注冊商標的使用須在注冊商標申請前已發(fā)生，顯然該條文與先用權并不對等。值得注意的是，法院在判決書中明確表述被告享有“蔣友記”商標的“在先使用權”，并將其地域限制在被告餐廳原址，說明先用權符合公平正義的理念，在實務中有較強的適用需求。同時，法院認為被告商標“在先使用權”的行使范圍應限定在餐館原址，即不得擴大商業(yè)規(guī)模。
(二) “小肥羊”商標糾紛案
本案中，原告內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖公司(以下簡稱小肥羊公司)于1999年注冊了“小肥羊”商標，核定使用范圍為第43類飯店等服務上，2004年該商標被認定為馳名商標。被告深圳市周一品小肥羊餐飲連鎖管理有限公司(以下簡稱周一品公司)，在其門店指示牌、服務人員胸牌、廣告宣傳頁等均使用了“小肥羊”標識，并且在其網(wǎng)站開展加盟業(yè)務。被告前身是周某平設立的甘肅省蘭州市周一品小肥羊店，并于小肥羊公司1999年注冊前開始使用“小肥羊”商標，后為遷址經(jīng)營，注銷原商業(yè)主體資格，設立深圳周一品公司。本案發(fā)生于商標法修改的立法背景下，二審過程中開始適用新《商標法》第59條新設的先用權制度，探討了其適用與“原有范圍”的界定問題，被評為2014年度十大知產(chǎn)創(chuàng)新案件，審判思路值得研究。法院認定，“先用權”可在“原使用范圍”繼續(xù)使用，即原使用人周某平在其原經(jīng)營實體蘭州一品小肥羊店繼續(xù)使用，而深圳周一品公司并不為在先使用的主體故構成商標侵權。筆者認為該判決邏輯尚有偏頗，主體變更僅為裁判理由之形，實則因為法院認為“原使用范圍”應包含地域范圍限制。此外，本案中還有另一個問題值得思考，周一品公司在網(wǎng)站上提供加盟登記行為是否超出了先用權的范圍？從周一品公司角度，該行為構成商標的許可使用，前文論述到先用權作為一項保護力度較弱的權益，沒有轉讓權與許可權等內(nèi)容；從加盟商角度，其作為商標的被許可人，當加盟合同終止時，也不能獲得先用權。
(三) “打開音樂之門”商標糾紛案
在“打開音樂之門”案例中，原告錢程與被告北京音樂廳于1993年簽訂協(xié)議擔任其總經(jīng)理，期限為10年，在此期間內(nèi)錢程為其策劃了名為“打開音樂之門”的一系列活動并取得了一定影響。錢程于2003年離職，2006年錢程在第16類雜志和第41類演出等注冊了該文字商標，其后北京音樂廳仍開展了一系列名為“打開音樂之門”的活動。首先，在錢程任北京音樂廳總經(jīng)理期間，對該商標進行使用的主體是誰呢？法院認定，錢程對活動進行了組織策劃與經(jīng)營，對品牌打造起到了重要作用，且不論錢程的行為是職位行為，客觀上該商標的指示性作用已使顧客建立了與北京音樂廳的聯(lián)系，所以該期間對商標的使用主體是北京音樂廳。其次，被告北京音樂廳使用在先，法院認可其享有先用權，同時指明其可在“涉案范圍”內(nèi)使用商標。“涉案范圍”更多依靠個案中法官的自由裁量，若采嚴格解釋，將對商標在先使用主體、標識圖樣、商品與服務類別、經(jīng)營規(guī)模和地域等進行全面的限制，這將對善意的在先使用人極為不利，在動態(tài)的商業(yè)社會中其對商標的使用將停滯不前。

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