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假冒已有注冊商標但無實際商品的行為認定

注冊商標所有人在使用其注冊商標時，可能存在下述幾種情況：（1）在自己所有的商品上使用注冊商標；（2）在自己注冊范圍外的商品上使用商標；（3）在自己注冊范圍內部分商品上使用注冊商標。
筆者認為，第一種情況下行為人假冒注冊商標的行為當然符合“同一種商品”的認定。第二種情況，所有人在超越自己注冊范圍的商品上使用自己的商標，該行為不受到刑法保護。若他人已在該類商品上注冊了相同的注冊商標，則所有人因在他人注冊范圍內使用了他人的注冊商標，其行為涉嫌假冒注冊商標罪。但是需注意，若此種情況下，有行為人假冒所有人注冊范圍內的商標，該行為人的假冒行為仍然涉嫌假冒注冊商標罪，所有人的違規行為不影響對其注冊范圍內的注冊商標權的保護。
第三種情況，具體舉例而言：甲公司注冊A商標，核定使用范圍含：餃子（C300070）、元宵（C300052）。但甲公司經營一年來，僅在餃子上使用A商標，但從未生產過元宵，也未許可他人在元宵產品上使用A商標。乙公司生產湯圓，未經甲公司允許，在湯圓產品上使用A商標，乙公司辯解未在湯圓產品上看到A商標，故使用。有的學者贊同符合假冒注冊商標罪的構成要件，有的學者則持反對意見。筆者同意前一觀點。
（一）可以認定為“同一種商品”
持反對說的學者認為，判斷假冒注冊商標罪成立的前提是能認定“同一種商品”，即存在真實的參照物。筆者認為，認定“同一種商品”，應當在所有人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較，并非是所有人實際使用的商品。并且，根據前文所述，在判斷是否為“同一種商品”時，先以《國際分類》為基礎，再綜合參考商品的功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面，就前述舉例而言，甲公司已被核定在明確為元宵的商品上使用A商標，雖然未予投產，但是乙公司在湯圓（已分析，即與元宵為“同一種商品”）上使用A商標，足以認定為“同一種商品”。
（二）“注冊商標核定使用的商品”應當包含空置商標
反對說學者認為，應當對“注冊商標核定使用的商品”做限縮解釋，不包括防衛商標、備用商標等空置商標，對此類空置商標的保護會導致商標專用權的過度擴張。筆者認為，這個解釋不符合刑法設立該罪名的目的。無論是正常使用中的注冊商標，還是權利人為保護自己商標所注冊的防衛商標、備用商標等空置商標，只要是符合法律規定核準的注冊商標，都應受到法律保護，假冒這些注冊商標的行為，均侵害了國家商標管理制度以及注冊商標所有人的商標權。根據《商標法》第四十九條第二款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。通過上述規定，可以避免商標專用權的過度擴張。
（三）行為人符合主觀要件
正如前文所述，行為人的認識要素應包含明知可能未經所有人許可。結合舉例，乙公司未經甲公司允許，在湯圓產品上使用A商標。身為市場主體，乙公司已然明知A商標是甲公司所有，其在甲公司未實際投產的元宵產品上使用A商標時，應當自行向商標局提出在元宵上注冊A商標申請或者查詢甲公司是否已在元宵上注冊使用A商標。乙公司未盡審慎義務就使用甲公司的A商標，依然可以推定具備犯罪故意。

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