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我國學界對商標在先使用抗辯制度的相關研究

商標在先使用抗辯制度無疑具有維護商標使用價值的現實意義，但在實踐中該制度的具體適用方面依然存在層出不窮的問題。本文通過篩選2014—2016年刊登的期刊文獻發現目前我國絕大部分學者都認可商標在先使用抗辯制度，具體研究又分為理論研究、解釋學研究與案例研究。進行理論研究的學者從嚴格把控商標權邊界來談，認為商標權的邊界雖然是個抽象的問題，但正確地解決邊界問題對于合理保護商標權具有同樣重要的意義；大部分學者通過結合立法解釋與實踐案例的方式，著重探討了商標在先使用抗辯制度的性質、商標在先使用抗辯制度的構成要件、法律適用等問題。
（一）商標在先使用抗辯制度性質的相關研究
學界對商標在先使用抗辯性質的認識，基本上存在兩種觀點。一種觀點認為，商標在先使用抗辯是商標在先使用人的一項權利，即商標在先使用人有權利在原來經營的范圍內繼續使用爭議注冊商標的權利。因此較早的很多文獻中，學者們都將《商標法》59條第3款規定的內容稱為“商標先用權”。如學者王蓮峰認為商標先用權是基于商標先用人自己在先使用的事實而取得的一種自然存在的權利，商標先用人使用注冊商標是一種正當合理的行為。[2]另外一種觀點則認為，商標在先使用人并非擁有使用注冊商標的權利，而是擁有針對注冊商標專用權侵權控訴的一項抗辯事由。最典型的代表學說由學者李揚提出，他認為從新《商標法》第59條第3款規定的字義結構安排就能夠明確“商標在先使用”的法律性質并非真正意義上的“權利”，條款規定的商標在先使用僅僅構成限制注冊商標權的事由，商標在先使用人沒有因此獲得一種法定的、可以許可或者轉讓的、積極意義上的“使用權”。[3]本文較為贊同第二種觀點，原因在于我國法律中規定的商標在先使用抗辯制度產生的原因僅僅是針對注冊商標專用權人的侵權訴訟，商標在先使用人可以依據在先使用的行為而對商標專用權人進行抗辯。值得注意的是商標先用人所擁有的僅僅是抗辯理由，并且可以在原有范圍內繼續使用爭議商標，并不因在先使用擁有轉讓商標所有權或者許可他人使用商標的權利。商標在先使用人既不能禁止第三人使用相同或者類似商標，其也無權因此要求第三人停止所謂的侵害，更不能對侵權的第三人請求損害賠償。
（二）商標在先使用抗辯制度的法律適用研究
近幾年來，學者研究此制度基本都是直接針對新《商標法》第59條第3款進行解釋論探討，主要集中在商標在使用抗辯制度的構成要件，具體包括商標在先使用抗辯制度適用的地域范圍、適用對象及對商標在先使用人“善意”的理解等多方面。從法條字面及司法實踐來看，商標在先使用抗辯制度的構成要件如下。
1.在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經在先使用且有一定市場影響
商標在先使用的行為不難理解，因此重點在于對“一定影響”的認定。有的學者認為“一定影響”的商標就是指馳名商標；有的學者則認為法條中的“一定影響”實無存在必要，應該刪除。而傳統觀點認為法律條文中規定的“一定影響”不一定達到馳名商標的程度。即使注冊商標專用權人擁有商標所有權，商標在先使用人仍然可以在原來范圍內繼續使用商標，但要求商標在先使用人使用的商標在原有的經營范圍內具備一定的公眾知名度。[4]簡而言之，“一定影響”就是指在先使用的標識在特定地域、區域范圍內為一般公眾所認識，但不需要達到公眾對馳名商標的認識程度。
2.在先使用的未注冊商標只能在原使用范圍內繼續使用
根據一般的判斷標準，法條中規定的“原有范圍”是指商標在先使用人僅能在原有經營的地域范圍、特定商品用途上使用爭議注冊商標。總的來講，就是要結合地域要素、商標同一性以及商品或服務類別等作出綜合考量。但隨著互聯網時代的到來，有學者在此基礎上提出了“原有范圍”是否包括網絡領域的商標在先使用人等新問題。
3.注冊商標專用權人可以出于避免發生混淆的目的要求商標在先使用人附加適當區別性標識
雖然法律賦予商標在先使用人使用爭議注冊商標的抗辯理由，但商標在先使用人并非可以高枕無憂。根據新《商標法》第59條第3款的規定，商標在先使用人若繼續使用爭議注冊商標，必須在商標上附加適當區別性標記。關鍵的問題在于如何定義“適當區別性標記”。本文較為贊同學者李揚的觀點，即適當的區別性標記應當以公眾的一般注意力為視角，只要公眾能夠明確將商標在先使用人與注冊商標專用權人的商品或者法律關系進行來源區別即可。進一步來看，這里同樣涉及了商標在先使用人進行“適當標記區別”“適當區別性標記”的判斷原則和方式等較為抽象的問題。
4.商標在先使用人的主觀狀態必須為“善意”
雖然法條字面上并未規定商標法對商標在先使用人的主觀要件，但絕大部分學者都認為商標在先使用抗辯制度是從利益平衡的角度出發為克服注冊制度的弊端而設定的。若在先使用人在主觀上有不正當競爭意圖時，則不應當受到在先使用抗辯制度的保護，因為商標在先使用人畢竟不是注冊商標的所有人。實踐中最為典型的案例就是在 2015 年“新百倫”案的一審判決中，廣州市中級人民法院以被告明知原告已申請并取得“新百倫”作為注冊商標的事實后，仍在其商品上繼續使用“新百倫”商標，法院從而確定被告的主觀狀態并非善意，最后判決被告禁止繼續使用爭議商標。可見在司法實踐中，商標在先使用抗辯制度的適用往往都要考慮在先使用人的主觀狀態是否“善意”。然而“善意”的理解是否僅僅指商標在先使用人知情與否，對此本文仍存有疑問。

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