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我國學(xué)界對商標在先使用抗辯制度的相關(guān)研究

商標在先使用抗辯制度無疑具有維護商標使用價值的現(xiàn)實意義，但在實踐中該制度的具體適用方面依然存在層出不窮的問題。本文通過篩選2014—2016年刊登的期刊文獻發(fā)現(xiàn)目前我國絕大部分學(xué)者都認可商標在先使用抗辯制度，具體研究又分為理論研究、解釋學(xué)研究與案例研究。進行理論研究的學(xué)者從嚴格把控商標權(quán)邊界來談，認為商標權(quán)的邊界雖然是個抽象的問題，但正確地解決邊界問題對于合理保護商標權(quán)具有同樣重要的意義；大部分學(xué)者通過結(jié)合立法解釋與實踐案例的方式，著重探討了商標在先使用抗辯制度的性質(zhì)、商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件、法律適用等問題。
（一）商標在先使用抗辯制度性質(zhì)的相關(guān)研究
學(xué)界對商標在先使用抗辯性質(zhì)的認識，基本上存在兩種觀點。一種觀點認為，商標在先使用抗辯是商標在先使用人的一項權(quán)利，即商標在先使用人有權(quán)利在原來經(jīng)營的范圍內(nèi)繼續(xù)使用爭議注冊商標的權(quán)利。因此較早的很多文獻中，學(xué)者們都將《商標法》59條第3款規(guī)定的內(nèi)容稱為“商標先用權(quán)”。如學(xué)者王蓮峰認為商標先用權(quán)是基于商標先用人自己在先使用的事實而取得的一種自然存在的權(quán)利，商標先用人使用注冊商標是一種正當(dāng)合理的行為。[2]另外一種觀點則認為，商標在先使用人并非擁有使用注冊商標的權(quán)利，而是擁有針對注冊商標專用權(quán)侵權(quán)控訴的一項抗辯事由。最典型的代表學(xué)說由學(xué)者李揚提出，他認為從新《商標法》第59條第3款規(guī)定的字義結(jié)構(gòu)安排就能夠明確“商標在先使用”的法律性質(zhì)并非真正意義上的“權(quán)利”，條款規(guī)定的商標在先使用僅僅構(gòu)成限制注冊商標權(quán)的事由，商標在先使用人沒有因此獲得一種法定的、可以許可或者轉(zhuǎn)讓的、積極意義上的“使用權(quán)”。[3]本文較為贊同第二種觀點，原因在于我國法律中規(guī)定的商標在先使用抗辯制度產(chǎn)生的原因僅僅是針對注冊商標專用權(quán)人的侵權(quán)訴訟，商標在先使用人可以依據(jù)在先使用的行為而對商標專用權(quán)人進行抗辯。值得注意的是商標先用人所擁有的僅僅是抗辯理由，并且可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用爭議商標，并不因在先使用擁有轉(zhuǎn)讓商標所有權(quán)或者許可他人使用商標的權(quán)利。商標在先使用人既不能禁止第三人使用相同或者類似商標，其也無權(quán)因此要求第三人停止所謂的侵害，更不能對侵權(quán)的第三人請求損害賠償。
（二）商標在先使用抗辯制度的法律適用研究
近幾年來，學(xué)者研究此制度基本都是直接針對新《商標法》第59條第3款進行解釋論探討，主要集中在商標在使用抗辯制度的構(gòu)成要件，具體包括商標在先使用抗辯制度適用的地域范圍、適用對象及對商標在先使用人“善意”的理解等多方面。從法條字面及司法實踐來看，商標在先使用抗辯制度的構(gòu)成要件如下。
1.在商標注冊人申請商標注冊之前，未注冊商標使用人已經(jīng)在先使用且有一定市場影響
商標在先使用的行為不難理解，因此重點在于對“一定影響”的認定。有的學(xué)者認為“一定影響”的商標就是指馳名商標；有的學(xué)者則認為法條中的“一定影響”實無存在必要，應(yīng)該刪除。而傳統(tǒng)觀點認為法律條文中規(guī)定的“一定影響”不一定達到馳名商標的程度。即使注冊商標專用權(quán)人擁有商標所有權(quán)，商標在先使用人仍然可以在原來范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標，但要求商標在先使用人使用的商標在原有的經(jīng)營范圍內(nèi)具備一定的公眾知名度。[4]簡而言之，“一定影響”就是指在先使用的標識在特定地域、區(qū)域范圍內(nèi)為一般公眾所認識，但不需要達到公眾對馳名商標的認識程度。
2.在先使用的未注冊商標只能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用
根據(jù)一般的判斷標準，法條中規(guī)定的“原有范圍”是指商標在先使用人僅能在原有經(jīng)營的地域范圍、特定商品用途上使用爭議注冊商標。總的來講，就是要結(jié)合地域要素、商標同一性以及商品或服務(wù)類別等作出綜合考量。但隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出了“原有范圍”是否包括網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的商標在先使用人等新問題。
3.注冊商標專用權(quán)人可以出于避免發(fā)生混淆的目的要求商標在先使用人附加適當(dāng)區(qū)別性標識
雖然法律賦予商標在先使用人使用爭議注冊商標的抗辯理由，但商標在先使用人并非可以高枕無憂。根據(jù)新《商標法》第59條第3款的規(guī)定，商標在先使用人若繼續(xù)使用爭議注冊商標，必須在商標上附加適當(dāng)區(qū)別性標記。關(guān)鍵的問題在于如何定義“適當(dāng)區(qū)別性標記”。本文較為贊同學(xué)者李揚的觀點，即適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性標記應(yīng)當(dāng)以公眾的一般注意力為視角，只要公眾能夠明確將商標在先使用人與注冊商標專用權(quán)人的商品或者法律關(guān)系進行來源區(qū)別即可。進一步來看，這里同樣涉及了商標在先使用人進行“適當(dāng)標記區(qū)別”“適當(dāng)區(qū)別性標記”的判斷原則和方式等較為抽象的問題。
4.商標在先使用人的主觀狀態(tài)必須為“善意”
雖然法條字面上并未規(guī)定商標法對商標在先使用人的主觀要件，但絕大部分學(xué)者都認為商標在先使用抗辯制度是從利益平衡的角度出發(fā)為克服注冊制度的弊端而設(shè)定的。若在先使用人在主觀上有不正當(dāng)競爭意圖時，則不應(yīng)當(dāng)受到在先使用抗辯制度的保護，因為商標在先使用人畢竟不是注冊商標的所有人。實踐中最為典型的案例就是在 2015 年“新百倫”案的一審判決中，廣州市中級人民法院以被告明知原告已申請并取得“新百倫”作為注冊商標的事實后，仍在其商品上繼續(xù)使用“新百倫”商標，法院從而確定被告的主觀狀態(tài)并非善意，最后判決被告禁止繼續(xù)使用爭議商標。可見在司法實踐中，商標在先使用抗辯制度的適用往往都要考慮在先使用人的主觀狀態(tài)是否“善意”。然而“善意”的理解是否僅僅指商標在先使用人知情與否，對此本文仍存有疑問。

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