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立法應明確“適當區別性標記”的方法

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在實踐中,商標先用人采用的附加適當區別性標志的方式在本質上不僅難以使普通公眾加以區分,甚至會加重公眾對商標來源的混淆。例如以下兩種方式:(1)商標在先使用人在其商標下面以較小號文字注明在先使用人的相關信息,如公司名稱、商號或者主要生產地址、經銷商等。這種標注方式很難起到區別在先使用人和注冊商標權人商品來源的作用,原因在于實踐中存在大量的商標權人授權他方許可使用合同的法律關系,會導致消費者或者普通公眾認為二者存在一定聯系。(2)商標在先使用人直接修改注冊商標的外觀結構。這種情況同樣不能被認為商標在先使用人進行了適當的識別標記。修改相同或者類似商標的外觀結構無非會產生兩種結果,一種是商標在先使用人完全改變商標外觀結構,使得其與注冊商標完全不同,另外一種是商標在先使用人僅僅對其商標進行了部分或者不顯著的改變,改變后的商標與爭議注冊商標區別不大。第一種情況使得商標在先使用人使用的商標與注冊商標完全不同,自然也就不存在任何侵犯注冊商標專用人的行為;第二種情況對于普通公眾而言很可能不僅不會起到區分來源的識別作用,反而更容易造成公眾對商品或者服務來源的混淆。簡而言之,本文認為上述幾種方式都不能被認為是商標在先使用人履行了適當區別性標記的義務,因為這些商標的標記方式不僅難以發揮區別商品來源的作用,甚至可能構成商標侵權或不正當競爭。
法律之所以規定“適當區別性標記”,就是為了讓相關公眾能夠區別商標在先使用人與注冊商標權人的商品及服務來源。從新《商標法》第 59條第3款規定看,“附加區別標記”意味著商標在先使用人只能在其商標構造之外添加區別性標記,而不能通過對商標構造本身進行修改的方式完成“附加區別標記”的義務。因此商標先用人可以在產品的外包裝上以較為顯著的文字直截了當地說明自家的商品或服務與注冊商標權人提供的商品或服務無關,比如商標在先使用人直接標明“本商品與注冊商標權人商品無任何法律關系”或者聲明自己就是商標在先使用人等等。此外,商標先用人也可以在商品的外包裝上以最能吸引相關公眾注意力的突出方式強調商品來源。

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