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對我國馳名商標反淡化立法的建議

1.以法律的形式明確規定反淡化制度
鑒于以上對商標淡化制度的分析和國際上對商標立法的發展情況，我國應完善有關商標淡化制度的相關立法，以法律的形式明確規定反淡化制度。雖然通說認為我國已經建立了商標淡化制度，并且司法實踐中也實際上承認了商標淡化制度，但是《商標法》的條款并沒有直接對該制度進行規定，只是在2009年的《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中體現出這一立法精神。2014年實施的新《商標法》也并沒有將這一立法精神直接吸納到法律中。筆者認為，商標淡化制度應該作為混淆制度的一種補充在立法中明確予以規定。至于商標淡化制度的存在形式，竊以為目前我國不需要制定專門的《商標淡化法》，專門就某一部門法中的某一方面的問題進行單獨立法也與我國的立法慣例不符。對于商標淡化制度的確立，可以在下次《商標法》修改時將其納入《商標法》的條文之中。
由于對馳名商標的淡化行為也被視為不正當競爭的一種手段，因此有學者提出可以在《反不正當競爭法》中確立商標淡化制度。筆者認為在《反不正當競爭法》中確立商標淡化制度而不是在《商標法》中確立該制度有如下弊端：首先，以不正當競爭為理由來排除商標淡化行為需要考慮當事人是否存在惡意，而惡意的證明對馳名商標的所有人是不利的。實際上，由于馳名商標本身的知名度非常高，即使商標侵權人(不正當競爭者)對馳名商標的存在是不知情的，我們也可以根據馳名商標的知名度和一般社會成員的認知度推定其為“應當知道”，從而認定侵權人主觀上是惡意的，這一舉證責任其實是可以免除的。其次，與商標有關的申請程序、無效宣告程序、撤銷程序、賠償標準等都規定在《商標法》中，而單獨將商標淡化制度規定在《不正當競爭法》中，不利于法條之間的銜接性和完整性。再次，淡化制度與混淆制度二者的關系其實是一脈相承的，混淆制度除了保護消費者的利益之外也保護商標權人的商譽，二者相輔相成共同起到了對商標權的保護作用，不宜分別規定在不同的法律之中。
2.完善反淡化制度的具體法律條文
在《商標法》中確立商標淡化制度，需要對現行《商標法》的若干條款進行修改。
(1)明確規定商標淡化的定義和適用對象。可以在現行《商標法》第13條中將法釋[2009]3號的立法精神吸納進來，對“誤導公眾”做擴大解釋，明確規定商標淡化的定義和適用對象。至于商標淡化的定義，目前學界并沒有統一的說法，筆者認為可以參照美國和歐共體立法中關于商標淡化的定義，重點突出“產生聯想”、“減損馳名商標的獨特性”、“無論是否產生混淆”、“對商譽造成損害”等方面。而商標淡化的適用對象則應規定為馳名商標，對于普通商標則不應對其提供反淡化保護。
(2)對商標淡化的具體表現形式進行規定。商標淡化的表現形式分為沖淡(弱化)和玷污(丑化)。吳漢東教授認為，沖淡指無權使用人將相同或近似商標使用在與馳名商標商品不相同或不相類似的商品上，從而使該馳名商標與其商品之間的特定聯系弱化；玷污是指一個商標被用于某些服務或商品上或用于某種環境下，有可能使該商標的良好信譽被貶低、毀損[2]295。也有學者認為商標淡化的表現形式還應包括商標的退化。筆者認為不應籠統地將商標的退化作為商標淡化的表現形式。退化是指作為商標的標志其顯著性消失而淪為商品的通用名稱。造成商標退化的原因有兩種：一是商標權人對商標的使用和管理不當，如將商標在廣告中作為此類商品的通用名稱進行稱呼；二是他人對商標的不當使用，如惡意地將他人的商標作為同類商品的通用名稱進行稱呼。由于第一種是商標權人主觀過錯造成的，并不屬于商標侵權行為，因而不能作為商標淡化的表現形式。而且，商標淡化制度的適用對象是馳名商標，而商標顯著性的退化則可以是任何具有顯著性的商標，無論其馳名與否。因此筆者認為，商標淡化的表現形式僅僅有沖淡和玷污兩種。
(3)對商標淡化的認定標準進行規定。由于馳名商標代表的商譽往往是企業生存立命的根本，而馳名商標的淡化則對商譽可能造成致命的打擊。因此在商標淡化的認定標準上宜采取“可能的”認定標準。只要對馳名商標的使用行為可能造成商譽的減損就應該被制止，而不是已經有了損害商譽的事實才要制止淡化行為。根據“可能的”認定標準，應賦予商標權人基于反淡化的原因而對他人的商標注冊提出異議的權利以及基于淡化的利害關系而提出商標撤銷請求的權利。
(4)對商標淡化的損害賠償標準進行規定。商標淡化必然造成商譽的損害，至于侵權人是否從中獲利卻不能一概而論。淡化保護的救濟方式不應僅限于發布禁令，還應包括損害賠償。損害賠償標準應從侵權人的獲利情況和商標權人的損害程度進行綜合考量，在具體賠償金額的確定上應以補償性賠償為主，懲罰性賠償為輔。
3.將未注冊的馳名商標納入反淡化保護的范圍
國際上對馳名商標進行立法保護的最初目的是要保護那些在部分國家已經注冊但在另一部分國家尚未注冊的馳名商標，保護的對象僅限于在本國未注冊的馳名商標。當時國際上已經認識到馳名商標蘊含的極大商業利益理應受到保護，無論其注冊與否。實際上商標注冊只是履行了一個登記程序，其作用一方面是對商標的使用進行公示公告從而使商標持有人享有一系列程序性權利，另一方面也便于行政機關對商標進行行政管理。而商標是否注冊與其商譽的形成和受保護的正當性是沒有關系的。未注冊商標的使用雖然不能獲得注冊帶來的一系列程序性權利，但通過使用形成的“商譽”才是商家的根本利益所在[4]。只要該商譽是通過正當手段獲得的，都應受到法律的保護，這是誠實信用原則的必然要求，也是實質正義原則的題中之義。事實上，美國、歐共體的反淡化保護的對象都沒有區分注冊與非注冊，只要是馳名商標均可受到反淡化的法律保護。我國雖然是商標注冊主義國家，亦應突破注冊主義的局限對從而對注冊和非注冊的馳名商標都提供反淡化保護。

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