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味覺商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性

味覺商標(biāo)本質(zhì)上仍然屬于商標(biāo),具有商標(biāo)的一般屬性和特征。除此而外,鑒于其特殊性,對顯著性、非功能性等實(shí)質(zhì)要件的審查則仍有區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)審查之處,且其判斷標(biāo)準(zhǔn)要高于傳統(tǒng)商標(biāo)。
(一)顯著性審查
作為商標(biāo)的核心要件,“顯著性概念是商標(biāo)法運(yùn)轉(zhuǎn)的樞紐”,且“商標(biāo)顯著性之有無,以及顯著性之強(qiáng)弱,將影響及商標(biāo)之可注冊性以及其受保護(hù)之范圍”。
當(dāng)商品標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí),該標(biāo)志能夠讓消費(fèi)者根據(jù)其一般或特殊的消費(fèi)體驗(yàn)認(rèn)為它應(yīng)該或者是實(shí)際指向特定的商品或服務(wù)提供人,即商標(biāo)可以區(qū)別商品來源的特性。這就是商標(biāo)的顯著性。《TRIPS協(xié)定》第15條第1款對于商標(biāo)可注冊性的規(guī)定中就有關(guān)于商標(biāo)顯著性要求。
首先,結(jié)合相關(guān)公眾認(rèn)定。即顯著性不能抽象地認(rèn)定,而必須結(jié)合具體的消費(fèi)對象和群體即相關(guān)公眾來判斷。注冊味覺商標(biāo)時(shí),如果某種食品或藥品的特定消費(fèi)人群和其他相關(guān)經(jīng)營者,在一般的消費(fèi)過程中認(rèn)定某一味道和以往同類商品不同,人們可以通過這一獨(dú)特味道識(shí)別出商品的來源,并因此聯(lián)想到這個(gè)商品具有的性質(zhì)和功能,那么該味道就具有了注冊的可能性。當(dāng)然,由于不同個(gè)體因其身體特質(zhì)、生理狀態(tài)特別是味覺感受器官的差異(感受器結(jié)構(gòu)的微小差別、感受力的強(qiáng)弱、引起味覺識(shí)別的閾值高低、其他生理和心理狀態(tài)對感受器的影響)而對同一種味道的感受不會(huì)完全相同,因此在運(yùn)用此原則認(rèn)定顯著性時(shí),所選取的消費(fèi)人群及消費(fèi)場合應(yīng)具有代表性,且基數(shù)足夠大,才能得出較為客觀公允的結(jié)論。
其次,結(jié)合商品進(jìn)行認(rèn)定。商標(biāo)的顯著性是一個(gè)相對的概念,不能抽象地進(jìn)行,商標(biāo)和服務(wù)本身的聯(lián)系越密切則顯著性越弱,反之,顯著性越強(qiáng)。對于味覺商標(biāo)本身而言,如果待注冊的味覺標(biāo)志是食品、藥品本身通常應(yīng)當(dāng)具有的味道,那么該標(biāo)志注冊的可能性就很小。從這個(gè)意義出發(fā),甜味、咸味對于糕點(diǎn)來講一般不能注冊為味覺商標(biāo),或者說苦味的糕點(diǎn)相對甜味的糕點(diǎn)更容易獲得注冊(雖然可能在實(shí)踐中苦味也較難獲得注冊)。
再次,還應(yīng)當(dāng)從公共利益的角度來考慮商標(biāo)的顯著性。對于在商品或服務(wù)生產(chǎn)和銷售過程中廣泛使用的標(biāo)志或元素,即通用的標(biāo)志,不能獲得注冊,否則就會(huì)限制競爭。正是基于此種考慮,美國商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)(TTAB)在歐加農(nóng)案中駁回了“一種用在抗抑郁藥之上的橘子味道”的商標(biāo)注冊申請。
最后,可以通過使用時(shí)間和范圍來判斷顯著性。我國《商標(biāo)法》的司法解釋在對商標(biāo)獲得顯著性的態(tài)度方面也強(qiáng)調(diào)使用的“長期”及“廣泛”。實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)是,某一標(biāo)志已“廣為知曉”,且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起唯一對應(yīng)關(guān)系,則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有獲得顯著性。所以將味覺注冊成商標(biāo)之前,需要先被投入市場以觀測實(shí)際使用情況和標(biāo)志本身的提升情況。申請者在申請時(shí)也應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證明來說明以下問題:該味覺標(biāo)志的使用時(shí)間[注];該味覺標(biāo)志所指示的商品的生產(chǎn)銷售廣度和深度;為宣傳該味覺標(biāo)志所花費(fèi)的廣告費(fèi)用，以及在市場中的實(shí)際使用情況(包括在貿(mào)易展示中的介紹、消費(fèi)者使用情況調(diào)查及其他相似證據(jù))。
(二)非功能性審查
味覺是食品藥品的基本屬性之一,在食品與藥品生產(chǎn)和銷售的過程中發(fā)揮功能性,如宜人的味道會(huì)促使消費(fèi)者青睞其所指向的商品,因此功能性審查是使得味覺標(biāo)志注冊保護(hù)門檻極高的重要原因。
商標(biāo)的功能在于區(qū)分商品或服務(wù),標(biāo)識(shí)質(zhì)量及廣告宣傳,通過降低消費(fèi)者的搜尋成本,體現(xiàn)其自身的價(jià)值,給商標(biāo)利用人帶來競爭優(yōu)勢,其本身并不增加商品的使用價(jià)值或增添新的功用。如果某一產(chǎn)品的功能性特征可以被用作商標(biāo),那么該特征將會(huì)被壟斷使用,并且基于商標(biāo)權(quán)的續(xù)展制度,這一壟斷期限可以被無限延長,這就有可能阻礙此功能的廣泛使用,從而阻礙技術(shù)的進(jìn)步。味覺商標(biāo)功能性的審查可以包括三個(gè)方面。
第一,該味道是否決定商品或服務(wù)功能的發(fā)揮。換句話說,該味覺標(biāo)志的特性對于商品和服務(wù)的生產(chǎn)銷售來說是否是必需的，如果缺失該標(biāo)志會(huì)影響到產(chǎn)品成本或質(zhì)量。在藥劑產(chǎn)品、食品、飲料、混合調(diào)味品和其他相似產(chǎn)品中添加某種味道是生產(chǎn)中常見的做法,一旦缺少了這些味道,產(chǎn)品將不會(huì)發(fā)揮其正常作用或其味道就會(huì)發(fā)生改變。此時(shí)這種味道的添加就成為商品的必要成分,而具有了功能性。在此前提下,用在原本不含任何味道的產(chǎn)品之上的味覺標(biāo)志,或者添加味道對商品的功能和效果不會(huì)有所作用,就可以獲得注冊[注]。例如,TTAB在歐加農(nóng)案中認(rèn)為橘子味道被廣泛用于大量藥品之中。消費(fèi)者只會(huì)將橘子味道視為使藥品更易入口的一種特征,橘子味道具有功能性,因此駁回申請。TTAB還駁回了德國保時(shí)佳大藥廠申請注冊在硝酸甘油藥物制劑的“獨(dú)特薄荷味道”的商標(biāo)申請,其理由就在于:薄荷油作為血管擴(kuò)張藥,具有加速硝酸甘油在血液中的吸收速度,薄荷味道是薄荷油不可分割的部分,薄荷味道具有功能性。
第二,該味覺標(biāo)志是否作為商標(biāo)被廣泛宣傳。這一點(diǎn)主要用來判斷味覺標(biāo)志是否被消費(fèi)者認(rèn)為具有來源識(shí)別功能,即消費(fèi)者會(huì)在標(biāo)志與產(chǎn)品之間建立直接的聯(lián)系。商標(biāo)的功能之一是通過廠商的長期宣傳在消費(fèi)者與商標(biāo)之間建立直接聯(lián)系,消費(fèi)者在見到商標(biāo)時(shí)可以不自主的形成“商標(biāo)——商品——性能、質(zhì)量”的信息通道,從而產(chǎn)生從腦神經(jīng)刺激到購買行動(dòng)的反應(yīng)。“生產(chǎn)者或經(jīng)營者希望向消費(fèi)者傳遞與商品的性能、質(zhì)量和價(jià)格等基本信息,只有這些信息與商標(biāo)聯(lián)系在一起,才能幫助消費(fèi)者知道信息所指的具體商品。”作為生產(chǎn)者或經(jīng)營者也在宣傳中傳遞了商品蘊(yùn)含的特定人文內(nèi)涵,提升了商品的商譽(yù)。對于味覺標(biāo)志而言,是否具有非功能性,也要看宣傳是否達(dá)到了上述效果。
第三,是否存在替代性味道。該問題的核心不僅僅在于是否真的存在其他可替代味道,而更多的是這些替代味道是否能表征商標(biāo)的顯著性、可識(shí)別性特征。如果某種味道對于商品或服務(wù)來說是必不可少的,缺少了它就會(huì)影響商品和服務(wù)的使用體驗(yàn),而其他味道無法達(dá)到這一效果,那么該味道就不能注冊為商標(biāo)。其實(shí)歐加農(nóng)公司在注冊申請時(shí)同樣提交了備用味道,但是TABB認(rèn)為其他味道無法實(shí)現(xiàn)橘子味的效果,所以橘子味道具有功能性,而不予注冊。
對于食品和藥品來講,味道是其產(chǎn)品的重要組成部分,所以用味道作為商標(biāo)就很難獲得注冊。但是如果味道是作為商品的促銷手段,則不具有功能性。例如，上文提到的有香蕉味的鉛筆,如果該鉛筆將草莓味道、葡萄味道、牛奶味道作為商標(biāo)申請,其效果并無多大差別,而香蕉味道對于書籍而言就無功能性,可以被注冊。
(三)禁止性審查
商標(biāo)的合法性要求商標(biāo)標(biāo)志不得屬于國家法律明確禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)志[2]。世界各國立法大多具有禁止注冊的標(biāo)志,我國《商標(biāo)法》第10條也有這樣的規(guī)定。主要包括: (1) 缺乏顯著性的標(biāo)志;(2) 標(biāo)志完全是由在貿(mào)易中指示商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、目的、價(jià)值、地理來源或商品生產(chǎn)或服務(wù)提供時(shí)間, 或者商品或服務(wù)的其他特征的符號(hào)或標(biāo)記組成;(3) 標(biāo)志完全由在日常語言或在公認(rèn)的誠信貿(mào)易實(shí)踐中成為通用的符號(hào)或標(biāo)記組成;(4) 標(biāo)志由從商品性質(zhì)本身產(chǎn)生的形狀、為取得技術(shù)效果所必需的商品形狀或者賦予商品實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀構(gòu)成;(5) 標(biāo)志違反公序良俗;(6) 標(biāo)志具有欺騙公眾的性質(zhì), 例如，有關(guān)性質(zhì)、質(zhì)量或者商品或服務(wù)的地理來源。其中,前三類標(biāo)志如果在商業(yè)使用中取得顯著性的話, 同樣可以作為商標(biāo)注冊。對符合商標(biāo)立法的禁止性規(guī)定的標(biāo)志,即便其具有前述商標(biāo)注冊的實(shí)質(zhì)性條件,也是絕不可能獲得注冊的,味覺商標(biāo)的注冊同樣受其約束。
我們應(yīng)關(guān)注在對味覺標(biāo)志進(jìn)行禁止性審查時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)的問題。我國《商標(biāo)法》第10條的禁止性規(guī)定分為了八項(xiàng),符合任何一項(xiàng)禁止性規(guī)定都會(huì)導(dǎo)致注冊失敗。可以看出,第一項(xiàng)到第五項(xiàng)的禁止性規(guī)定更適用于可視性商標(biāo),無論是國旗、國徽、國家名稱還是各種組織的標(biāo)志、名稱,抑或是地名,都是以視覺為識(shí)別載體。而非可視的味覺商標(biāo),其合法性審查往往會(huì)集中于第六項(xiàng)到第八項(xiàng),即帶有民族歧視性，帶有欺騙性,易誤導(dǎo)公眾和危害社會(huì)主義道德風(fēng)尚及其他不良影響。例如,食品作為人們維持生命、保持健康和滿足食欲的必需品,一般不可以用臭味或者其他令人不舒服的味道作為其味覺商標(biāo)等。
(四)混淆性審查
味覺商標(biāo)的相同、近似審查包含了味覺商標(biāo)之間的和味覺商標(biāo)與其他類型商標(biāo)之間的相同、近似審查。“從認(rèn)知心理學(xué)角度來說,就是他人是否不正當(dāng)?shù)啬７铝擞猩虡?biāo)權(quán)的商標(biāo),造成消費(fèi)者將侵權(quán)人的標(biāo)識(shí)誤認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)或與之存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,使消費(fèi)者對系爭標(biāo)識(shí)標(biāo)示的商品的來源發(fā)生錯(cuò)誤判斷,發(fā)生購物決策上的失誤。”另外,還應(yīng)關(guān)注消費(fèi)者對味道感受性和理解力的不同而導(dǎo)致的對混淆性判斷的困難。如何判斷味道相同、近似,應(yīng)對味覺樣本及其文字描述、化學(xué)反應(yīng)式和圖像表示進(jìn)行比較分析,通過分析其產(chǎn)生和變化的化學(xué)反應(yīng)方程式,借鑒高科技電腦分析則會(huì)大大增強(qiáng)判斷結(jié)果的客觀性和證明力,文字描述如果足夠翔實(shí)、客觀,同樣具有一定說明效力,故而應(yīng)采取綜合判斷的方法。

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