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味覺商標審查標準的嚴格性

味覺商標本質上仍然屬于商標,具有商標的一般屬性和特征。除此而外,鑒于其特殊性,對顯著性、非功能性等實質要件的審查則仍有區別于傳統商標審查之處,且其判斷標準要高于傳統商標。
(一)顯著性審查
作為商標的核心要件,“顯著性概念是商標法運轉的樞紐”,且“商標顯著性之有無,以及顯著性之強弱,將影響及商標之可注冊性以及其受保護之范圍”。
當商品標志使用在具體的商品或服務時,該標志能夠讓消費者根據其一般或特殊的消費體驗認為它應該或者是實際指向特定的商品或服務提供人,即商標可以區別商品來源的特性。這就是商標的顯著性。《TRIPS協定》第15條第1款對于商標可注冊性的規定中就有關于商標顯著性要求。
首先,結合相關公眾認定。即顯著性不能抽象地認定,而必須結合具體的消費對象和群體即相關公眾來判斷。注冊味覺商標時,如果某種食品或藥品的特定消費人群和其他相關經營者,在一般的消費過程中認定某一味道和以往同類商品不同,人們可以通過這一獨特味道識別出商品的來源,并因此聯想到這個商品具有的性質和功能,那么該味道就具有了注冊的可能性。當然,由于不同個體因其身體特質、生理狀態特別是味覺感受器官的差異(感受器結構的微小差別、感受力的強弱、引起味覺識別的閾值高低、其他生理和心理狀態對感受器的影響)而對同一種味道的感受不會完全相同,因此在運用此原則認定顯著性時,所選取的消費人群及消費場合應具有代表性,且基數足夠大,才能得出較為客觀公允的結論。
其次,結合商品進行認定。商標的顯著性是一個相對的概念,不能抽象地進行,商標和服務本身的聯系越密切則顯著性越弱,反之,顯著性越強。對于味覺商標本身而言,如果待注冊的味覺標志是食品、藥品本身通常應當具有的味道,那么該標志注冊的可能性就很小。從這個意義出發,甜味、咸味對于糕點來講一般不能注冊為味覺商標,或者說苦味的糕點相對甜味的糕點更容易獲得注冊(雖然可能在實踐中苦味也較難獲得注冊)。
再次,還應當從公共利益的角度來考慮商標的顯著性。對于在商品或服務生產和銷售過程中廣泛使用的標志或元素,即通用的標志,不能獲得注冊,否則就會限制競爭。正是基于此種考慮,美國商標審判和上訴委員會(TTAB)在歐加農案中駁回了“一種用在抗抑郁藥之上的橘子味道”的商標注冊申請。
最后,可以通過使用時間和范圍來判斷顯著性。我國《商標法》的司法解釋在對商標獲得顯著性的態度方面也強調使用的“長期”及“廣泛”。實踐中掌握的標準是,某一標志已“廣為知曉”,且能夠將其與使用者之間建立起唯一對應關系,則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性。所以將味覺注冊成商標之前,需要先被投入市場以觀測實際使用情況和標志本身的提升情況。申請者在申請時也應當提供相應的證明來說明以下問題:該味覺標志的使用時間[注];該味覺標志所指示的商品的生產銷售廣度和深度;為宣傳該味覺標志所花費的廣告費用，以及在市場中的實際使用情況(包括在貿易展示中的介紹、消費者使用情況調查及其他相似證據)。
(二)非功能性審查
味覺是食品藥品的基本屬性之一,在食品與藥品生產和銷售的過程中發揮功能性,如宜人的味道會促使消費者青睞其所指向的商品,因此功能性審查是使得味覺標志注冊保護門檻極高的重要原因。
商標的功能在于區分商品或服務,標識質量及廣告宣傳,通過降低消費者的搜尋成本,體現其自身的價值,給商標利用人帶來競爭優勢,其本身并不增加商品的使用價值或增添新的功用。如果某一產品的功能性特征可以被用作商標,那么該特征將會被壟斷使用,并且基于商標權的續展制度,這一壟斷期限可以被無限延長,這就有可能阻礙此功能的廣泛使用,從而阻礙技術的進步。味覺商標功能性的審查可以包括三個方面。
第一,該味道是否決定商品或服務功能的發揮。換句話說,該味覺標志的特性對于商品和服務的生產銷售來說是否是必需的，如果缺失該標志會影響到產品成本或質量。在藥劑產品、食品、飲料、混合調味品和其他相似產品中添加某種味道是生產中常見的做法,一旦缺少了這些味道,產品將不會發揮其正常作用或其味道就會發生改變。此時這種味道的添加就成為商品的必要成分,而具有了功能性。在此前提下,用在原本不含任何味道的產品之上的味覺標志,或者添加味道對商品的功能和效果不會有所作用,就可以獲得注冊[注]。例如,TTAB在歐加農案中認為橘子味道被廣泛用于大量藥品之中。消費者只會將橘子味道視為使藥品更易入口的一種特征,橘子味道具有功能性,因此駁回申請。TTAB還駁回了德國保時佳大藥廠申請注冊在硝酸甘油藥物制劑的“獨特薄荷味道”的商標申請,其理由就在于:薄荷油作為血管擴張藥,具有加速硝酸甘油在血液中的吸收速度,薄荷味道是薄荷油不可分割的部分,薄荷味道具有功能性。
第二,該味覺標志是否作為商標被廣泛宣傳。這一點主要用來判斷味覺標志是否被消費者認為具有來源識別功能,即消費者會在標志與產品之間建立直接的聯系。商標的功能之一是通過廠商的長期宣傳在消費者與商標之間建立直接聯系,消費者在見到商標時可以不自主的形成“商標——商品——性能、質量”的信息通道,從而產生從腦神經刺激到購買行動的反應。“生產者或經營者希望向消費者傳遞與商品的性能、質量和價格等基本信息,只有這些信息與商標聯系在一起,才能幫助消費者知道信息所指的具體商品。”作為生產者或經營者也在宣傳中傳遞了商品蘊含的特定人文內涵,提升了商品的商譽。對于味覺標志而言,是否具有非功能性,也要看宣傳是否達到了上述效果。
第三,是否存在替代性味道。該問題的核心不僅僅在于是否真的存在其他可替代味道,而更多的是這些替代味道是否能表征商標的顯著性、可識別性特征。如果某種味道對于商品或服務來說是必不可少的,缺少了它就會影響商品和服務的使用體驗,而其他味道無法達到這一效果,那么該味道就不能注冊為商標。其實歐加農公司在注冊申請時同樣提交了備用味道,但是TABB認為其他味道無法實現橘子味的效果,所以橘子味道具有功能性,而不予注冊。
對于食品和藥品來講,味道是其產品的重要組成部分,所以用味道作為商標就很難獲得注冊。但是如果味道是作為商品的促銷手段,則不具有功能性。例如，上文提到的有香蕉味的鉛筆,如果該鉛筆將草莓味道、葡萄味道、牛奶味道作為商標申請,其效果并無多大差別,而香蕉味道對于書籍而言就無功能性,可以被注冊。
(三)禁止性審查
商標的合法性要求商標標志不得屬于國家法律明確禁止作為商標使用的標志[2]。世界各國立法大多具有禁止注冊的標志,我國《商標法》第10條也有這樣的規定。主要包括: (1) 缺乏顯著性的標志;(2) 標志完全是由在貿易中指示商品或服務的種類、質量、目的、價值、地理來源或商品生產或服務提供時間, 或者商品或服務的其他特征的符號或標記組成;(3) 標志完全由在日常語言或在公認的誠信貿易實踐中成為通用的符號或標記組成;(4) 標志由從商品性質本身產生的形狀、為取得技術效果所必需的商品形狀或者賦予商品實質性價值的形狀構成;(5) 標志違反公序良俗;(6) 標志具有欺騙公眾的性質, 例如，有關性質、質量或者商品或服務的地理來源。其中,前三類標志如果在商業使用中取得顯著性的話, 同樣可以作為商標注冊。對符合商標立法的禁止性規定的標志,即便其具有前述商標注冊的實質性條件,也是絕不可能獲得注冊的,味覺商標的注冊同樣受其約束。
我們應關注在對味覺標志進行禁止性審查時可能會出現的問題。我國《商標法》第10條的禁止性規定分為了八項,符合任何一項禁止性規定都會導致注冊失敗。可以看出,第一項到第五項的禁止性規定更適用于可視性商標,無論是國旗、國徽、國家名稱還是各種組織的標志、名稱,抑或是地名,都是以視覺為識別載體。而非可視的味覺商標,其合法性審查往往會集中于第六項到第八項,即帶有民族歧視性，帶有欺騙性,易誤導公眾和危害社會主義道德風尚及其他不良影響。例如,食品作為人們維持生命、保持健康和滿足食欲的必需品,一般不可以用臭味或者其他令人不舒服的味道作為其味覺商標等。
(四)混淆性審查
味覺商標的相同、近似審查包含了味覺商標之間的和味覺商標與其他類型商標之間的相同、近似審查。“從認知心理學角度來說,就是他人是否不正當地模仿了有商標權的商標,造成消費者將侵權人的標識誤認為是商標權人的商標或與之存在關聯關系,使消費者對系爭標識標示的商品的來源發生錯誤判斷,發生購物決策上的失誤。”另外,還應關注消費者對味道感受性和理解力的不同而導致的對混淆性判斷的困難。如何判斷味道相同、近似,應對味覺樣本及其文字描述、化學反應式和圖像表示進行比較分析,通過分析其產生和變化的化學反應方程式,借鑒高科技電腦分析則會大大增強判斷結果的客觀性和證明力,文字描述如果足夠翔實、客觀,同樣具有一定說明效力,故而應采取綜合判斷的方法。

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