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搶注他人的在先權利

在先權利在商標確權行政程序中的地位問題，是中國商標法上的獨特問題。⑥在“功夫熊貓”案⑦中將“商品化權”這一概念明確列為第32條前段的“在先權利”，進一步引起了實務界與學界的廣泛討論。⑧我國商標法中的“在先權利”概念濫觴于《巴黎公約》第6條之五B小節中列舉的三項拒絕（無效）理由。其中的侵犯第三人的既得權利，可以是在有關國家已經受到保護的商標權，或者其他權利，例如對廠商名稱的權利或著作權。如果一項商標侵犯了人身權，則本項規則也可以適用。⑨在《授權確權規定》第18條中將“在先權利”定義為：包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。將其進行了擴大解釋則不僅僅限于所謂的絕對權，而將合法權益也納入了其中。在實踐中，對于《商標法》第32條前段中的“在先權利”爭議較大的問題集中兩方面：其一是與自然人姓名、肖像以及法人名稱等的關系；其二是與電視節目名稱、角色名稱和形象等的關系。以下將分別予以論述。
1.與自然人姓名以及法人名稱等的關系
作為“在先權利”之一的自然人姓名權益，在我國商標法上體現出最大的特征就在于，其阻卻他人注冊的權源并不是來自于人格權理論，而是來自于商業標識法的理論。對此，在“喬丹”案⑩中最高人民法院指出：在適用《商標法》第32條保護他人在先姓名權時，相關公眾是否容易誤認為標記有爭議商標的商品與該自然人存在代言、許可等特定關系，是認定爭議商標的注冊是否損害該自然人姓名權的重要因素。該案現有證據足以證明“喬丹”在我國具有較高的知名度、為相關公眾所知悉，我國相關公眾通常以“喬丹”指代再審申請人（即美國籃球明星Michael Jeffrey Jordan），并且“喬丹”已經與再審申請人之間形成了穩定的對應關系。以此案為依據，《授權確權規定》第20條規定，當事人主張訴爭商標損害其姓名權，如果相關公眾認為該商標標識指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯系的，人民法院應當認定該商標損害了該自然人的姓名權；而對于當事人以其筆名、藝名和譯名等特定名稱主張姓名權的，“該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩定的對應關系，相關公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持”。人格權理論與商業標識法理論較為顯著的區別就在于，如何處理同名同姓的人在商業活動中使用姓名的問題。從姓名權的角度則不能解決假冒者將自己的姓名改成與知名作家相同的姓名，然后在自己創作的作品上署上該姓名，從而引起混淆的問題。在“王躍文訴葉國軍、王躍文等”案①中，法院認定被告的行為違反反不正當競爭法，但是并不構成“假冒他人署名的作品”。因為在作品上署的是作者的“合法姓名”，而沒有冒用他人的姓名。但是從反不正當競爭的角度看，法院指出，作為文化市場的經營者，作者往往通過在作品上署名，來傳揚自己和自己的寫作方式。消費者選購圖書時，作品題材和作者是其考慮的主要因素。知名作家在作品上的署名，已經成為圖書的一種商品標識，發揮著指引消費者作出消費決定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鑒、仿冒、攀附或淡化，就可能引導消費者作出錯誤的消費決定，從而影響到署名人的正當權益，因此，這些行為屬于不正當競爭。
2.與電視節目名稱、虛擬角色名稱、形象等的關系
對于電視節目名稱、虛擬角色名稱、形象等在注冊環節的相關問題，在中國商標法下是以“商品化權”予以解決的。早期我國下級法院曾較為普遍地依據人格權理論，將自然人姓名權或肖像權的商業化利用活動納入人格權保護范圍，而對于非自然人客體的商品化問題，在“功夫熊貓”案②中首次在判決中將“商品化權”這一概念明確列入第32條前段的“在先權利”范圍，進而構成駁回注冊的異議事由。我國司法實踐中所使用“商品化權”概念不同于美國學說上普遍承認的“形象公開權”概念，也不出自德國一般人格權之實踐，是一個具有獨創性質的概念體系。特別是在《授權確權規定》第22條第2款中，將司法實踐中的判例法理上升為司法解釋，即對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。當然，在這一司法解釋中，為了防止商品化權的擴大化適用，在商業標識法目的的基礎上在要件上作出了限制，比如要求“對于著作權保護期限內的作品”。而對于“著作權保護期限以外的作品”，除非依據“其他不良影響”條款以將公有領域的符號資源申請注冊為由予以駁回外，并不能依據商品化權予以處理。
從上述論述可以看出，我國司法實踐的進路，是注意到了在先權利中可能包含的三種客體（包括自然人的商品化權問題、物之影像和名稱的商品化權問題以及虛擬角色等的商品化）間所具有的共性，特別是所面對的利益關系的一致性，因此試圖建立統一化理解。在分割化理解下，提供的可供選擇的三種理論備選中，由于人格權理論天然地排除了自然人以外的客體，作為商品化權保護客體的可能性，因此，只有顧客吸引力學說與商業標識法體系可以提供可能的統一化選項。
從現實的利益關系看，不管是自然人的商品化權還是物或者虛擬角色等的商品化權，都是通過對于顧客吸引力的保護，防止他人擅自搭便車行為的發生而設置的排他權。這一過程并不是通過立法而實現的，而是通過司法實踐創設的。但是，顧客吸引力學說下的統一化嘗試最大的質疑就是有違“物權／知識產權法定主義”。對于他人的智力成果或商業信用的搭便車行為，原則上是并不予禁止的，人類社會也正是因為這種搭便車行為才逐漸走向了文明與進步。但是原則上的自由，不排除在某些情況下設置禁止他人搭便車的例外，比如，為了確保創作活動的激勵，使得文化的進步與科技的發展這些更為宏觀的功利目的不會受到阻礙，因此，當設置著作權和專利權的保護所帶來的社會福利大于允許這些法定的壟斷權帶來的弊端時，才會允許上述排他權的設置。在設置程序上應該通過民主程序，特別是立法予以確定，以使得被限制搭便車自由的第三人可以提前預期其行為，在立法尚未達成一致的情況下，司法應該保持相當的謙抑，這也是所謂知識產權法定主義的初衷。就顧客吸引力學說下，對于商品化權的設權過程來看，對于大部分虛擬角色的形象等可能可以納入著作權法的保護，而對于虛擬人物的名稱也可以在推向市場伊始，就進行所欲商品化的商品類別的商標申請，將其轉化為既有的為立法所確認的法定權利。在商品化權益主體沒有申請商標注冊，或其客體無法尋求既有權利保護時，企圖通過顧客吸引力這一學說創立一種排他權的做法都有損于法的安定性與可預見性。
而中國司法實踐的做法，則是轉向了商業標識法的統一化理解。即不管是對于虛擬角色等的商品化權，還是對于名人的姓名或肖像的商品化權，如果他人擅自將其用于商品化產品的開發與銷售或作為宣傳廣告的手段代言其他產品，那么對于上述主體以許可為基礎的商業模式將受到侵害，因此，商品化權客體下的利益糾紛狀況應該是相似的。而對應這種相似利益狀況的調整模式從商業標識法中的商業標識的功能角度出發，不管是從來源識別功能、品質保證功能，抑或是宣傳廣告功能出發，對統一理解大有裨益。③對于商業標識法體系下的商品化權統一化嘗試，其最大目的就是進一步推進顧客吸引力學說，使得既有的商業標識法保護體系可以得以適用，因此擺脫知識產權法定主義的桎梏。但對其最大的質疑就是，從現實上看，很多商品化活動中的實踐很難套入商業標識性使用等具體要件。到底何種情況下對虛擬角色名稱等的商品化使用活動，構成商業標識法意義上的混淆行為，可能有待于商標法在注冊環節和反不正當競爭法在侵權環節予以具體化。

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