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商標(biāo)注冊行為是要式的單方民事法律行為

(一)商標(biāo)注冊行為是民事法律行為
民法通則規(guī)定，民事法律行為是民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的最主要的特征是，民事法律行為是表意行為，以意思表示為要素，而且，基于法律行為在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系的內(nèi)容就是當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容。也就是說，法律賦予當(dāng)事人合法的意思表示以法律效力，用法律的強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)，而這正是表意人所追求和期望的。民事法律行為制度把國家意志(法律規(guī)范)和民事主體的個(gè)人意志(意思表示)有機(jī)地結(jié)合起來，使民事主體追求個(gè)人利益的行為與國家的利益相一致，起碼不損害國家的利益。民事法律行為是民事主體參與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最主要、最普遍的法律形式。經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊的行為，就是民事法律行為的一種類型。
商標(biāo)注冊是由申請人提出商標(biāo)注冊申請發(fā)動(dòng)的一系列行為，包括注冊申請行為、審查核準(zhǔn)行為(審查核準(zhǔn)包括初步審定公告、異議、復(fù)審等多個(gè)程序)和注冊公告行為等。商標(biāo)注冊申請是申請人要求注冊商標(biāo)，為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)的意思表示，這個(gè)意思表示的內(nèi)容是將自己選擇的特定標(biāo)識(shí)在特定的商品或服務(wù)上進(jìn)行注冊，為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)。只要這個(gè)申請符合商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)注冊條件的要求，申請人具備主體資格，經(jīng)審查機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)注冊，申請人就取得商標(biāo)權(quán)，一個(gè)商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系便依法成立。在這個(gè)法律關(guān)系當(dāng)中，申請人在特定的商品或者服務(wù)上注冊自己選定的特定的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，取得商標(biāo)權(quán)的個(gè)人意志(意思表示)得到實(shí)現(xiàn)，他可以利用受法律保護(hù)的注冊商標(biāo)從事經(jīng)營活動(dòng)，為自己獲取商業(yè)利益，同時(shí)，也就為國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了自己的貢獻(xiàn)。
(二)商標(biāo)注冊行為是單方民事法律行為
單方民事法律行為是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示就可以成立的民事法律行為，其根本特點(diǎn)是不需要他方當(dāng)事人的同意就可以發(fā)生法律效力。單方民事法律行為又可以分為有相對人的單方民事法律行為和無相對人的單方民事法律行為。有相對人的單方民事法律行為自意思表示到達(dá)相對人時(shí)成立，如免除債務(wù)。無相對人的單方民事法律行為自依法作出意思表示時(shí)起成立，如遺囑自立遺囑人按照法律規(guī)定的形式做出遺囑時(shí)成立。申請人申請商標(biāo)注冊的意思表示沒有特定的相對人，當(dāng)然更不需要相對人的同意，它自申請人做出意思表示時(shí)(申請?zhí)峤粫r(shí))成立，因此是無相對人的單方民事法律行為。接受申請的注冊機(jī)關(guān)不是申請人意思表示的相對人，它無權(quán)對當(dāng)事人的意思表示(申請)表示接受或者拒絕，更不是商標(biāo)注冊法律關(guān)系的主體。注冊機(jī)關(guān)必須依法接受申請人的申請書件，對于不符合形式要求的申請要求申請人補(bǔ)正，對于符合形式要求的申請進(jìn)行審查，做出核準(zhǔn)注冊或者駁回申請的決定。決定申請人申請商標(biāo)注冊的意思表示是否成立和有效的，是申請人的意思表示是否符合法律規(guī)定的條件，而不是商標(biāo)局是否接受和核準(zhǔn)注冊。注冊機(jī)關(guān)的審查核準(zhǔn)行為只與申請商標(biāo)注冊的法律行為是否生效有關(guān)，如果注冊機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊，則申請注冊的民事法律行為生效，如果注冊機(jī)關(guān)駁回申請，不核準(zhǔn)注冊，則申請注冊的民事法律行為不能生效。但是，注冊機(jī)關(guān)必須依法履行審查核準(zhǔn)的職權(quán)，只要申請人的申請符合法律規(guī)定的商標(biāo)注冊條件，注冊機(jī)關(guān)必須依法核準(zhǔn)注冊。如果注冊機(jī)關(guān)違反法律的規(guī)定，任意予奪，申請人和在先權(quán)利人、利害關(guān)系人享有法律賦予的申請復(fù)審、提起訴訟、提出異議、申請宣告注冊無效等一系列救濟(jì)手段。因此，日本商標(biāo)法規(guī)定，如果審查人員經(jīng)過審查沒有發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的駁回注冊的理由，必須做出核準(zhǔn)注冊的審定。②我國商標(biāo)法雖然沒有如日本商標(biāo)法規(guī)定未發(fā)現(xiàn)駁回理由必須做出核準(zhǔn)注冊的審定，但是，第三章“商標(biāo)注冊的審查和核準(zhǔn)”也明確地表達(dá)了這個(gè)意思。
(三)商標(biāo)注冊行為是要式民事法律行為
要式民事法律行為是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，必須采取一定形式或履行一定的程序才能成立的民事法律行為。商標(biāo)注冊行為是要式民事法律行為表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是申請商標(biāo)注冊的意思表示必須符合規(guī)定的形式，即要按照規(guī)定的格式填寫申請書(特定書面形式要求)；二是該意思表示須經(jīng)審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能生效。由于商標(biāo)注冊的法律效力是設(shè)立商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)權(quán)是絕對權(quán)，對其他經(jīng)營者的行為自由構(gòu)成限制，事關(guān)公共利益，所以，申請商標(biāo)注冊這個(gè)單方民事法律行為須經(jīng)依法設(shè)立的注冊機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)才能生效。也就是說，經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊的單方民事法律行為以審查機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)為生效條件。審查機(jī)關(guān)必須依法審查，只要申請人的注冊申請符合法律規(guī)定的注冊條件，審查機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊，而不能任意予奪。審查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊的內(nèi)容，就是申請書中所記載的申請人意思表示的內(nèi)容。雖然審查員可以要求申請人對申請書的內(nèi)容做出修改、變更，但是否修改以及如何修改都要由申請人自己決定，審查機(jī)關(guān)不能越俎代庖。如果審查機(jī)關(guān)的審查行為違反法律的規(guī)定，或者當(dāng)事人對其審查決定不服，申請人享有法律賦予的一系列救濟(jì)手段，如申請復(fù)審、請求司法救濟(jì)等。其他人認(rèn)為該商標(biāo)注冊會(huì)損害自己的在先權(quán)利或合法利益的，也可以提出異議、申請宣告商標(biāo)注冊無效，直至提起訴訟，尋求司法救濟(jì)。
綜上所述，商標(biāo)注冊申請是一個(gè)要式的無相對人的單方民事法律行為。在整個(gè)商標(biāo)注冊過程中，申請人始終居于主動(dòng)的和主導(dǎo)的地位，是否申請商標(biāo)注冊，選擇什么樣的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，在哪些商品或者服務(wù)上申請注冊，都要根據(jù)意思自治原則由申請人通過申請行為決定。當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，是堅(jiān)持通過行政程序或者司法程序?qū)で缶葷?jì)，還是選擇放棄或者和解，也完全由申請人自己選擇和決定。商標(biāo)局核準(zhǔn)的商標(biāo)注冊的內(nèi)容實(shí)際上就是申請人在申請文件中表達(dá)的意思表示的內(nèi)容，即申請人的意思表示經(jīng)商標(biāo)局的核準(zhǔn)獲得了法律效力。在這個(gè)過程中，注冊機(jī)關(guān)扮演的是公共利益保護(hù)者的角色，駁回有損他人利益和公共利益的注冊申請，核準(zhǔn)符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊申請。這個(gè)過程說明了，申請人獲得之注冊商標(biāo)的權(quán)利——商標(biāo)權(quán)，是申請人通過申請行為為自己設(shè)定的，或者說是法律賦予的，而不是注冊機(jī)關(guān)授予的。
(四)商標(biāo)注冊是設(shè)權(quán)行為
根據(jù)民法原理，民事法律行為可分為物權(quán)行為、準(zhǔn)物權(quán)行為和債權(quán)行為。“物權(quán)行為是以直接發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，即以物權(quán)之發(fā)生、變更、消滅為內(nèi)容之法律行為。”“以物權(quán)以外之權(quán)利之移轉(zhuǎn)、變更、消滅為直接的內(nèi)容之法律行為，謂為準(zhǔn)物權(quán)行為。”[6]按照史尚寬先生在這里的說法，無體財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)。在物權(quán)行為和準(zhǔn)物權(quán)行為中，直接使權(quán)利發(fā)生的行為是設(shè)定權(quán)利的行為，即設(shè)權(quán)行為；直接使權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更或消滅的行為是處分行為。設(shè)權(quán)行為的特點(diǎn)是，行為人實(shí)施一個(gè)以設(shè)定特定權(quán)利為目的的法律行為，該權(quán)利即依法產(chǎn)生。商標(biāo)注冊行為是直接產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的行為，屬于準(zhǔn)物權(quán)行為中的設(shè)權(quán)行為。換言之，世上本來沒有這個(gè)商標(biāo)權(quán)，由于申請人將一個(gè)特定的標(biāo)識(shí)申請?jiān)谔囟ǖ纳唐坊蛘叻?wù)上注冊，而且該申請符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊條件，經(jīng)審查機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)注冊，一個(gè)商標(biāo)權(quán)就產(chǎn)生了。所以說，商標(biāo)注冊行為不是“授權(quán)”行為，也不是“確權(quán)”行為，而是創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)的設(shè)權(quán)行為。不過，應(yīng)當(dāng)特別加以強(qiáng)調(diào)的是，這個(gè)設(shè)權(quán)的主體是申請人自己，也就是實(shí)施商標(biāo)注冊申請這一法律行為的主體，而不是注冊機(jī)關(guān)。明確了商標(biāo)注冊行為屬于民事法律行為，是申請人為自己設(shè)定商標(biāo)權(quán)的設(shè)權(quán)行為的法律性質(zhì)，“授權(quán)說”和“確權(quán)說”便不攻自破。

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