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表情商標與在先權利保護

（一）在先權利范圍
根據《TRIPS協議》第16條的規定“商標權不得損害任何已有的在先權利，也不得影響成員使用而確認權利的可能”依此國際條約看，商標權的在先權利可以理解為任何他人已經享有的在先利益或者取得該在先利益的可能性，不得不說，如此大規模的范圍界定并不能讓我們準確理解在先權利究竟保護哪些人的何種利益，因此就不能準確地保護商標注冊人的利益與在先權利人的利益。我國現行《商標法》第9條和第32條分別對在先權利作出了有關規定。第9條規定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。第32條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標。對比國內立法與國際條約，可以看出對在先權利的解釋，都沒有規定一個具體的范圍。在目前司法實踐中，在先權利包含有在先著作權、在先外觀設計專利權、商號權、在先商標權、馳名商標、有一定影響的未注冊商標、地理標志等相關權益。
（二）表情商標所涉在先權利
由于頸源性頭痛患者常有“腦供血不足”枕下肌肉痙攣”的癥狀,我們經常在臨床實踐過程中對一些癥狀輕微的頸源性頭痛患者僅僅靜點奧扎格雷80mg+銀杏達莫40ml,患者癥狀體征即明顯緩解。對一些癥狀較重的患者單用神經阻滯效果亦不如靜脈點滴擴血管、改善微循環+神經阻滯。筆者對這一點體會較深。
通過以上分析可知，表情商標在申請過程中所涉的在先權利問題，特別是異議人提出的會對其在先取得的著作權、專利權產生損害的抗議，筆者認為該抗議不成立。也就是我國《商標法》第9條和第32條規定的在先權利并不包括他人在先取得的專利權和著作權。所以，此時商標法中的在先權利范圍就縮小了很多，這更有利于保護表情商標申請注冊人的合法權益，避免在先權利人的權力濫用現象。
在分析過商標法中在先權利的保護范圍之后，再來看表情商標申請注冊過程中所涉及的在先權利人的異議。根據尼斯協定的保護規定，申請商標的商品或服務種類一共分為45個大類，其中1到34類為商品類商標，35到45類屬于服務類商標。在商標申請實務中，商標局對于商標申請與商標審查往往在所申請的類別中進行審查，這就導致了要想一勞永逸地保護自己的商標，就需要在所有類別中申請注冊，當然，這是不切實際的且成本非常高。所以一般申請人只會在與自己商品或服務相關的類別中進行申請，這就導致了會漏掉許多類別。比如將表情商標只注冊在第38類媒體宣傳與通信服務上，就造成了44個保護漏洞，會對商標申請人帶來很多潛在的風險。此時所追求的在先權利盡顯它的用武之地，因為此時在先權利人完全有充分的理由對抗在后申請人，以此來保護自己所取得的和將取得的商標利益。
如果表情商標所有人并未注冊過商標，同樣可以依照《商標法》第9條和第32條的規定對其已經使用并具有一定影響力的表情圖片主張在先權利保護，另外在先使用的已注冊或未注冊的表情商標一旦被認定為馳名商標，那么他將獲得阻卻在后注冊申請人將其聊天表情注冊為商標或者申請撤銷已經注冊的聊天表情商標且不受時間限制。
（三）在先權利人的救濟途徑
無救濟則無權利，表情商標的創作者在面對他人將自己的聊天表情惡意搶注為商標后，如不能及時得到救濟，將會導致被搶注者經過使用獲得的商譽被侵占，損害了其合法權益。對于此，我國《商標法》規定申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。具體來說，在先權利可以作為阻卻申請商標注冊和撤銷注冊商標的理由。在商標申請人向商標局遞交商標申請后，商標局會對該注冊商標進行審查，對于不具備商標不予注冊的絕對理由的商標予以初步審定公告，在此公告期間，在先權利人發現可以向商標局提出侵犯其在先權利的異議，以此阻止惡意搶注人的申請。另外，表情商標所有人在發現他人已將自己的聊天表情注冊為商標后，仍然有權在三年內向商標局申請該注冊商標無效。但是，不能不分具體情況地將在先權利作為阻卻申請商標注冊和撤銷注冊商標的理由，這將過分損害商標注冊申請人的利益。因為商標法所禁止的是惡意搶注人對在先權利人的侵害，在表情商標尚未進行注冊的情況下，他人是難以通過查閱商標登記簿來獲知商標注冊情況的。故善意注冊的行為并不為法律所禁止。

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