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我國商標注冊程序中作品名稱商品化保護不足的原因

與域外相較，我國商標注冊程序中作品名稱商品化保護不足，導致當事人不得不創設權利提出異議，司法主體不得不創造性解釋概括性條款彌補救濟有如下幾個制度原因：
（一）缺乏可衍生的原權
作品名稱的著作權保護雖立法有別，但是對于作品名稱的標識性利益保護大多數國家都進行了專項規定。這些立法構成了作品名稱商品化保護的“原權”與法律解釋的土壤，使得作品名稱的商品化保護可以在既有的法律框架內進行。對作品名稱商業標識屬性專門立法的原因在于，作品名稱作為一種商業標識，與商標、商號等其它商業標識有本質不同。商標是識別商品或服務來源的商業標記，商號是識別特定市場主體的商業標記，作品名稱是識別特定作品的商業標記。作品名稱作為作品命名的結果，首要功能在于描述和指稱作品，只有經過使用后，才可能識別特定作品，從而具備一定的顯著性，構成一種商業標識。在識別基礎上，須識別商品來源時，才構成商標。而在商業標識意義上，一般作品名稱可以識別作品時就應當獲得保護，而并非一定要達到識別來源的標準。“標題表征的是作品，而不是其背后的經營者”。41因為顯著性的內涵不同，所以應當降低作品名稱商業標識的保護門檻——非以識別來源的商標顯著性為基礎，而是以識別特定作品為標準。只有這樣，作品名稱才能形成相應的在先權利基礎，從而為商品化的擴大保護提供救濟與解釋的法律框架。
我國并沒有對作品名稱特殊的商業標識屬性進行專門立法，作品名稱要形成在先的權利基礎，只能通過注冊商標。但是作品名稱具有較強的描述性，通常被視為作品的描述，難以在本類商品上獲得商標注冊，在獲得注冊商標保護方面，具有先天的劣勢。如果經過使用獲得了顯著性再去注冊商標，可能為時已晚，也有被駁回的風險。如果在其他類別上注冊商標以“曲線救國”，可能注冊的商品類別可能與第三人申請注冊類別相去甚遠，不構成“相同/類似商品或服務”，無法獲得救濟。而在其它商品或服務類別上，作品名稱很難達到馳名商標的要求，跨類保護也難以實現。
此外，如果為了防止第三人將作品名稱注冊為商標，要求作品權利人先行在欲商業使用的商品或服務類別上注冊商標，與作品名稱商品化實踐不符，增加了權利人的維權成本，且可能造成大量的非正常商標申請行為，導致商標囤積。在實踐中，除非是已獲成功的系列作品或有計劃的商業創作，否則作品名稱的商業使用行為很難提前布局。作品的改編或衍生品開發只是可能存在的商業機會，并不一定能夠實現，需要內因和外力多種因素促成，改編作品或衍生品的開發者也并不是作品的創作者。如果要求通過先注冊商標才可以獲得保護的話，無疑增加了作者的維權成本。商品化保護的核心在于在商業活動中使用個性特征營利的排他使用權和從這種商品化活動中獲取利潤的收益權。即便作品作者并沒有對作品進行商品化的計劃或商業機會，也不應準允他人從這種行為中獲利。這種請求權是基于商業價值盜用的非正當性，而并非是作品權利人在先商品化使用所形成的既有利益。作品名稱商品化保護主要在于跨媒介和跨商品類別的法律保護。在這里尤其應當注意在先作品的貿易擴張范圍，以及作品知名度的輻射效應。
（二）在先使用商標保護條款適用標準較高
經過使用，如果作品名稱具有識別來源的功能，也可以成為一種商標。在這種情況下，作品名稱可以作為在先使用的商標獲得保護，形成商品化保護的權利基礎。但是在商標注冊程序中，我國在先使用的未注冊商標提出異議的適用標準高、保護范圍有限，作品名稱通常難以作為在先使用的商標獲得救濟。
根據《商標法》的規定，在先使用的未注冊商標可以根據《商標法》第十三條“馳名商標”保護條款，第三十條后半段“惡意搶注”條款對第三人的商標注冊申請提出異議。然而，第十三條對未注冊的馳名商標保護僅限于相同或類似商品。由于商品化行為是一種二次開發利用行為，主要表現為作品跨媒介的改編以及跨類別的商業使用。作品名稱商品化保護的主要目標即禁止他人未經授權跨媒介或跨類別的商業使用行為，是保護作品名稱承載的作品對顧客的吸引力。如果將保護范圍限于相同或類似商品服務，那么作品名稱的商品化保護范圍將極其有限，或無從談起。該條款“馳名”的高要求以及“商標”程度的顯著性要求，加大了作品名稱依此尋求救濟的難度。對知名度要求較低且不要求注冊的“惡意搶注”條款，因“不正當手段”的高要求，42使得作品名稱即便構成了“在先使用具有一定影響的商標”，也難以據此獲得救濟。
我國商標法對于在先法益保護并不周延，使用人與申請人無任何關系的商標法益、商標對象以外的對象所生之法益都欠缺直接的法律依據。43作品名稱雖然是一種商業標識法益，但是并非一種嚴格意義上的“商標”法益。而我國以“商標”為核心的在先商業標識救濟條款因為較高的適用標準使其難以成為作品名稱商品化保護的法律依據。當事人和司法主體都不得不另覓渠道。
（三）“在先權利”條款解釋不一
由于我國并未針對作品名稱的法律保護進行專門立法，現行以“商標”為核心的在先商業標識保護條款不敷使用，商標禁止注冊事由中彈性的“不良影響”和“在先權利”條款就成為作品權利人提出異議、獲得救濟的手段。由于“不良影響”條款不適用于私權救濟，“在先權利”條款就成為獲得救濟的唯一路徑。申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突，一是保護在先權利原則再商標注冊程序中的體現，44二是保護、吸收新型權益。45但是因為《商標法》并未明確說明“在先權利”的含義、類型以及解釋原則，又采用了“權利”的概念表述，使得一段時間內，司法主體對“在先權利”的解釋標準不一：一種觀點認為，在先權利是指在先商標權之外的法定權利；46另一種觀點認為，“在先權利”包括法定權利和法益，泛指《民法通則》和其它法律一般規定而應予保護的民事權益。47由此導致司法實踐中對于是否保護作品名稱的商品化權商評委和法院出現不同的態度，這也是一度作品名稱商品化權益行政判例較多的原因之一。目前司法意見基本達成一致，認為該條款所規定的“在先權利”除部門法明確規定的權利外，還包括合法的民事利益，應當在司法實踐中對“在先權利”進行開放性規定，以滿足現實商業發展的需要。48
綜上，我國商標注冊程序中作品名稱商品化保護不足的主要原因在于作品名稱自身的法律保護不足，因為缺乏可衍生保護的原始權利和法律規定，導致作品名稱缺乏直接的法律保護依據，同時又無法滿足高標準的以“商標”為核心的在先商業標識保護條款，所以不得不針對商品化保護另設救濟渠道。模糊的“在先權利”規定導致司法適用標準不一，作品名稱商品化得不到保護或保護歷程較為曲折也間接造成商標注冊程序中作品名稱商品化保護救濟不足。

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