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關于商標反向混淆的建議與完善

(一)我國立法現(xiàn)狀及存在問題
我國《商標法》經(jīng)過第三次修正，在第五十七條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權的行為，其中新增了第二款規(guī)定中的“容易導致混淆”。改變了以往我國法律對于商標專用權侵權的標準只用近似、類似、相同，“混淆”標準正式從司法解釋層面提升到了法律層面。不論是我國司法當前面對日益復雜的商標侵權案件抑或是從世界立法趨勢來看，我國《商標法》中的“混淆”概念應作擴大解釋，即應包括正向混淆也應包括反向混淆。一言以蔽之，商標侵權責任的標準應該是“存在商標混淆可能性”而非商標混淆的方向。無論是正向混淆還是反向混淆都應成為商標侵權的充分條件。再者，從《反不正當競爭法》角度出發(fā)，不正當競爭行為就是經(jīng)營者違反法律做出的損害其他經(jīng)營者的權益，擾亂社會秩序的行為。這樣說來，反向混淆行為也是一種不正當競爭的行為。無論是之前的“藍色風暴”商標案，還是最近的“iPad”商標案，都顯示出我國的反向混淆侵權案件不會是個案。但是因為法律沒有對此的相關規(guī)定，法院在審理該類案件時法官的自由裁量權可能會導致判案標準不一，因而判決結果不一樣。因此，在學界和立法上應盡快明確商標反向混淆侵權規(guī)章制度。
(二)制度建議
1.平衡主體之間的利益
在商標反向混淆侵權中，利益主體主要有在先使用者即商標權利人、在后使用人以及消費者。在先權利人擁有商標專用權，這是由法律賦予的權利；在后使用人在使用商標時投入了大量的人力物力財力；消費者的利益即可看成是公眾利益且有別于其他兩者的利益。這三方利益關系可謂是錯綜復雜。按照一般法律規(guī)定，在先使用人權利受到法律的保護，因此，商標最終歸屬應當是在先使用人，而在后使用人應該承擔停止侵害，賠償損失的責任。但是反向侵權案件具有特殊性，后使用者對商標投入了大量資源，并且消費者已對后使用人的商標有深刻印象，如果不顧實際情況將商標使用權還給先使用人，可能會造成后使用人巨大的損失而先使用人使用商標的效益卻沒有任何改善。也就是說，這樣的處理效益非常低。
因此，筆者建議應分情況討論，因判斷是否構成此類侵權只要有“混淆可能性”即可，所以可以將此類侵權分為兩種類型進行處理。第一種類型，是后使用人商標使用強度不高，消費者亦未全然接受后使用人使用的商標，或者是在先使用人使用該商標已有一定的市場份額，取回商標控制權可以在市場使用中達到自己原本預期的市場效益。這種情況下應當讓在先使用人取回商標的實際控制權，并且侵權人要承擔相應侵權責任。如“藍色風暴”商標案件中藍野企業(yè)已在商品上使用該商標并取得一定市場份額，最后藍野企業(yè)勝訴后其商標權利得到維護。第二種類型，是后使用人商標使用程度高，商標使用強度大且消費者普遍已經(jīng)接受了商標來源于后使用者，而在先使用者未使用商標或者使用商標強度極小。這種情況下即使在先權利人能取回商標的控制權也改變不了消費者的主觀印象，難以達到其原本使用商標的市場效益。因此，宜讓后使用人取得商標權利，當然也應當承擔侵權中的賠償責任。正如“iPad”案中以和解結案，蘋果公司賠償6000萬美元給深圳唯冠，而商標歸蘋果公司所有。
2.確立反向混淆侵權的認定標準
目前我國法律中并無反向混淆的概念，并且綜觀世界各國的法律也未對反向混淆作出明確的解釋和確立判斷的標準。但是只有先判斷行為是否構成反向混淆才能認定其是否侵犯商標權。目前學術界也沒有統(tǒng)一的意見，大多參照“Polaroid標準”判斷是否存在混淆侵權。但這一標準針對的是正向混淆，而反向混淆與正向混淆有許多差異，因此不能照搬此標準，必須對該標準重新審視再加以借用。上文已經(jīng)對此問題有較詳細說明，在此不贅述。因此，只有確立了判斷的標準才能在判案時有理有據(jù)，有法可依。
3.歸責原則中的主觀因素
上文已論述后使用人的主觀因素并非構成反向混淆侵權的構成要件，但其確是責任承擔所必須考慮的因素之一。在一般的知識產權侵權案件中侵權人主觀沒有過錯的就不需要承擔損害賠償責任，反之只要主觀存在過錯就應當承擔損害賠償責任，在商標侵權中此規(guī)則也適用。但是對于商標反向混淆侵權，如果不存在主觀過錯就不需要承擔損害賠償責任，就容易使侵權人逃避此項責任。因為侵權人并不是基于搭便車或是提高知名度而使用商標的，而是基于更隱蔽的目的，并且在先使用人使用商標的范圍、強度往往較小，所以要證明侵權人有過錯或用過錯推定原則比較困難。但其確實造成了在先權利人在占有市場和獨立市場主體地位的損害。因此筆者建議對于能證明其主觀過錯的當然要承擔損害賠償責任，對于不能證明主觀過錯的也應當參照商標許可使用費的方式對先使用人進行補償。
綜上所述可以看出，判斷商標反向混淆侵權的標準并不明確，能指導實際操作的標準很少，更多的需要法官運用自由裁量權作出判斷，這需要審理案件的法官們有更高的理論支撐和專業(yè)素養(yǎng)。
4.統(tǒng)一賠償依據(jù)和標準
商標法對商標侵權的賠償依據(jù)，采用了按原告損失判賠、按被告獲利判賠及法定賠償?shù)仍瓌t，但在反向混淆中，是否適用同樣的賠償原則，還是需要確立新的賠償原則，最好能有明確的指引，否則難免出現(xiàn)五花八門的判賠依據(jù)和判賠結果。

標簽：唐山錦州三門峽哈爾濱大興安嶺丹東保山無錫

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