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從未銷售商品情況來看被告人的行為是犯罪未遂

案情介紹1. 2004年7月，被告人陳某成立廣州市某貿易有限公司并擔任法定代表人，2006年8月，被告人章某入股該公司成為股東與陳某共同經營，銷售NISSAN（日產）汽車零配件。2011年3月7日，陳某和章某因涉嫌銷售假冒NISSAN（日產）注冊商標的汽車零配件被公安機關查獲，公安機關認定已銷售商品的價值是120635元，未銷售商品的價值是596040元。
2.被告人陳某和被告人章某于2011年3月7日被執行刑事拘留，2011年4月12日被執行逮捕，2011年6月13日被移送審查起訴，2011年7月28日被提起公訴，罪名是銷售假冒注冊商標的商品罪。
根據公訴機關出示的未銷售商品涉案財產價格鑒定結論書，鑒定序列4與序號21的物品屬于重復計算，且鑒定單價錯誤，該兩序號的商品名稱規格均為“散熱器總成，型號2146 -9W200 - A128”，兩者價格一個為1276元，一個為853元，兩者數量一個為17個，一個為20個，顯屬重復計算，應剔除序號4的商品及其金額21692元。序號24“導風罩總成，型號21483 - EW”、序號37“前門玻璃升降器，型號80720-9W20A - B115”兩種商品由于商品及包裝箱上不存在注冊商標也不可能在銷售前再另行標注假冒注冊商標，應剔除該兩序號24、37的商品及其金額2961元。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條“本解釋所稱‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權商品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權商品的市場中間價格計算”，首先應當“按照標價或者已經查清的侵權商品的實際銷售平均價格計算”，沒有標價也未銷售的，才按被侵權商品的市場中間價計算的規定，鑒定結論書中序號1、2、3、5、8、9、12、18、19、21、25、26、27、28、32、34共十六種商品在前述已經查封的銷售清單上已有侵權商品實際銷售的情況下，仍然按照日產公司提供的其他價格計算不當，根據司法解釋的規定，該十六種商品，涉案財產鑒定結論書多認定金額為260685 -88149 =172536元，該溢出的價格應當從鑒定結論書中修正。
鑒于車輛保險桿、車燈、機油、散熱器等商品未見權利人日產公司提供相應的注冊商標，在日產公司商標被認定為馳名商標的前提下，該部分雖然構成《民法》、《商標法》意義上可以跨類保護的商品，但不能構成《刑法》意義上的假冒注冊商標罪的商品，因此涉案財產鑒定結論書中序號1、2、3、4、6、7、8、16、17、18、19、20、21、22、25、26、27、28、29等商品應當予以剔除。
結合前述部分的意見，涉案財產價格鑒定結論書經前述剔除和修正后的尚未銷售的假冒注冊商標的商品及其鑒定價格應為約20萬元。
由于偵查機關查獲的商品沒有區分正廠商品和假冒商品，其中正廠商品同樣需要剔除，在剔除后，假冒商品金額將更低。
國內的普遍情況是，針對客戶需求的不同，大部分的汽車配件商家對于正廠和副廠的商品都有銷售。偵查機關在沒有了解全部案情之前，僅僅依據投訴人的投訴，以投訴人未直接向被告人單位供貨為由，未全面了解到被告人單位有向4S店采購的事實，將正廠商品和副廠商品均作為假冒注冊商標的商品來對待。
實際上，更為重要的是，在沒有區分、鑒定正廠商品和副廠商品，分別清點兩者數量之前，全部商品并未依法查封，而是已經交由廢品回收站處理，使得本案事實已經無法查清。
這些正廠商品雖然沒有經過NISSAN公司授權，但它們均來源于NISSAN 4S店，屬于能夠說明商品來源的正廠商品，既不構成民事侵權，更不構成刑事責任。如果NISSAN公司欲追究責任，只能依據其與4S店之間的合同，追究4S店的違約責任，與被告人章某無關。
公訴機關關于司法鑒定檢驗報告書和財產價格鑒定結論書已經排除了正廠商品的意見是錯誤的，因為本案的兩家司法鑒定機構均只有物價鑒定的資質，沒有鑒定商品真偽的資質和能力，且在材料中，也沒有對正廠商品進行排除的記載。那么，在涉及假冒注冊商標的刑事訴訟中，誰有資格對商品的真偽進行鑒定呢？《公安機關執法細則》第十章的10. 04的第（12）點中指出了此種鑒定的鑒定主體，“對在辦理生產、銷售偽劣商品，假冒商標，非法經營等嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪案件中，所涉生產、銷售的商品是否屬于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格商品冒充合格商品’難以確定的，委托法律、行政法規規定的商品質量檢驗機構進行鑒定”。但是在本案中，并沒有委托法律、行政法規規定的商品質量檢驗機構對涉嫌假冒注冊商標的商品進行鑒定，無法正確區分扣押商品中的正廠商品和假冒商品，以致將其中的正廠商品計入非法經營數額中。
綜合以上分析，根據“法發〔2011〕3號”意見第八條第一款第（二）項“假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰”的規定，鑒于本案已銷售部分的金額尚未查清，未銷售部分的金額最多約20萬元（在未排除真貨部分之前），本案僅構成銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂），根據《中華人民共和國刑法》第二十三條的規定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

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