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商標具有顯著性的示例

以下以文字標志為例,進行說明:
(一)“臆造性標志”是指標志構成要素來自杜撰,并無現存的特定含義。例如,美國的“ Kodak”、“ Xerox”和我國的“ Haier”。
(二)“任意性標志”是指標志由常用詞構成,其通常含義與所標識的商品或服務之間聯系疏遠。例如,“蘋果”之于電腦,“雙規”之于老鼠藥。
(三)“隱喻性標志”是指標志由常用詞構成,其通常含義與商品或服務雖然沒有直接、明顯的聯系,但隱喻、暗示地表示商品的屬性或特點,經想象可以得知其描述商品或服務的品性。例如:“健力寶”之于飲料;“婷美”之于女性瘦身產品。
(四)“描述性標志”是指標志直接描述商品或服務的屬性,包括商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量、技術特點、特定消費對象、價格內容、風格或者風味、使用方式和方法、生產工藝、生產地點、時間、年份、形態、有效期限、保質期或者服務時間、銷售場所或者地域范圍等等。例如,“柴雞”之于雞蛋、“醫生”之于醫用手套、“藍牙”之于無線耳機。
(五)“通用性標志”是指標志表征一類商品的類別、型號、等級等,例如“高麗白”之于人參;“紅富士”之于蘋果。
“臆造性標志”、“任意性標志”和“隱喻性標志”,由于其本身與商品屬性無關,無助于識別商品,用在商品或服務之上,消費者自然而然地認為它們表征商品的“品牌”,或者說商品的來源。法律上,它們具有“固有顯著性”( inherentdistinctiveness),可以直接注冊為商標。這類標志先天地與所識別的商品缺乏聯系,經營者需要通過自己的促銷和誠信經營才能在相關公眾中建立其與商品的社會經濟聯系。鑒于經營者為此需要付出的投資和勞動,商標法給予顯著性高的標志以更強的保護。
另一方面,描述性標志和通用性標志沒有固有顯著性。我國《商標法》第十條規定,僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志,和僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的標志,不得作為商標注冊。此類標志本身有特定含義,傳遞特定商品的自身信息,故不指示商品來源。實際上,它們常常成為“廣告語”( Slogan)的核心組成部分,是市場競爭者有效參與競爭,推銷同種或類似商品的重要媒介。眾多廣告語為我國法院認定不具有固有顯著性。例如,沙馳公司的廣告語“ Live life with a passion”; SGL CarbonSE公司的廣告語“ Broad base. Best solutions”o;美國NBA產物公司廣告語奇跡在這里產生”;全土豆公司的廣告語“每個人都是生活的導演”。在相關公眾頭腦中,它們的首要意義不是識別商品品質的控制人,而是描述商品或服務,故不具有固有顯著性,不可直接注冊為商標。
正因為如此,商標保護曾經只限于臆造性標志和任意性標志,排除描述性文字和符號,商品的物理形狀、包裝的外觀等。如果它們客觀上發揮識別商品來源的功能,也只可以通過反不正當競爭法獲得保護。隨著商標侵權之訴和反不正當競爭之訴法律分界的弱化,商標法也開始對可識別商品來源的描述性標志和商品外觀進行保護。但是,出于維護市場競爭的目的,對“商品外觀”( trade dress)則仍施加嚴格的法律限制,即要求不得具有功能性。
隱喻性標志具有固有顯著性,而描述性標志不具有固有顯著性,但二者往往又沒有明晰的界分。一般而言,可以通過以下標準判斷是否為描述性標志:(一)詞匯在字典的含義。詞匯字典的含義表明公眾日常生活之中詞匯的通常含義;(二)要求發揮想象力。如果公眾需要憑借想象力、思維和覺察力才可以得知商品的性質,則該標志是隱喻性的。反之,如果不需要想象力,即可從標志直接獲知商品品質,則為描述性的;(三)其他市場競爭者是否需要使用來描述自己的商品。描述性標志與商品或服務關系緊密,同行其他市場競爭者促銷時往往需要使用到;(四)標志的實際市場使用情況。
盡管不具有固有顯著性,但是根據《商標法》第十一條第2款,描述性標志經過使用,起到區別商品來源的作用,可以獲得顯著性。如果持續使用使得描述性標志在消費者頭腦中的首要意義( primary significance)不是表征商品,而是識別商品來源( identify the source),則取得顯著性( acquired distinctiveness)。獲得顯著性又稱“第二含義”( secondary meaning),即標志在其原始意義之外獲得了識別商品來源的含義。通過使用獲得顯著性的典型例子包括:“兩面針”牌牙膏;“ American Standard”熱水器。
《商標法》第十一條第2款同時規定,商品的通用名稱經過使用,并便于識別的,可以作為商標注冊。相較于描述性標志,商品通用名稱更難獲得顯著性但是,通用名稱通過使用而獲得顯著性的也不乏其例,比如:中國國際航空公司(核定服務項目第39類旅客運輸、空中運輸等);“ US AIRWAYS”(核定服務項目第39類旅客運輸、空中運輸等)。

描述性標志或商品通用名稱經過使用是否獲得顯著性,商標注冊申請人負有舉證責任。一般說來,標志對商品屬性的描述性程度越高,舉證難度越大。根據《商標審查指南》2005),描述性標志經過使用是否獲得顯著性,應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素,以中國相關公眾將其認知為識別商品(服務)來源的標志,并籍此與他人商品(服務)相區別為準。申請人實際使用商標,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。為證明描述性商標取得顯著性,申請人通常應提供以下證據:(1)相關公眾對該標志的認知情況;(2)該標志在指定商品(服務)上實際使用的時間、使用方式及同行業使用情況;(3)使用該標志的商品(服務)的生產、銷售、廣告宣傳情況及使用該標志的商品/服務本身的特點等特別的,商標直接用于商品(服務),即用于商品上并實際銷售,而非廣告宣傳,具有更強的證明力,因為這種使用可以證明消費者已建立了特定的標志和商品來源之間的聯系。而且,只有持續、不間斷地排他性使用,才有利于證明消費者頭腦中已經建立了描述性標志與商品來源之間的穩定聯系。如果標志對商品屬性描述程度過高,多個市場競爭者長期都使用該標志,則即使長期的使用也不能使該標志獲得顯著性,因為消費者無法將該標志同單一的商品來源聯系起來。

標簽：阿克蘇湖北海北太原浙江揚州鶴壁林芝

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