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商標通過使用獲得顯著性的條件

雖然早在2001年修訂《商標法》時,立法者就規定缺乏顯著性的標志,通過使用可以取得顯著性。但從現有的資料來看,直接適用2001年《商標法》第11條第2款的規定取得顯著性的案件較少,著名的“兩面針”商標異議案件也并沒有適用該條款的規定。但在現實生活中,一些類似柳州兩面針公司的經營者,雖然基于一定的原因選擇了描述性標志,但經過長期的使用,在相關消費者頭腦中具有了標示來源的功能,或者說具有了“第二含義”,并且該種含義成為該標識的首要含義。如果僅因為經營者使用商標的原有含義具有描述性,絲毫不考慮該商標顯著性的變化和相關消費者的認知狀況,對該商標的顯著性不予以認可是不合理的。不承認商標的獲得顯著性,不僅會損害善良經營者的利益和相關消費者的利益,還會給他人惡意搶注商標行為提供條件。
按照對獲得顯著性的分析,在注冊取得原則的國家,對于商標注冊機關來說,申請注冊具有固有顯著性的商標與申請注冊通過使用取得顯著性的商標是有很大差別的。借助商標固有顯著性的分類,審查員可以根據申請人提供的紙質材料和商標檢索報告對于商標是否具有顯著性作出判斷,但對于通過使用取得顯著性的商標申請來說,對商標獲得顯著性的判斷必然會涉及商標的實際使用問題,因而對該商標的使用情況進行事實調查是不可避免的。只有查明該描述性標志通過使用,在相關消費者的頭腦中具有了“第二含義”,使用人才可能取得商標顯著性。那么達到怎樣的標準,才能認為該描述性標志具有了“第二含義”呢?

小編認為,應當從使用標識的類型、排他性使用的持續時間、使用范圍和強度、消費者的認知狀態等方面進行判斷。(1)基于公共政策考慮,我國應當將與消費者、競爭者聯系密切的通用名稱留在公有領域,不允許任何人通過長期使用取得顯著性。除此之外,還應當將純粹由商品自身性質決定的標記,取得某種技術效果所必需的標記或者賦予商品實質價值的標記排除在取得顯著性的標識之外,以避免出現因過度保護而造成的市場不公平競爭的問題。(2)我國商標立法可以借鑒美國《蘭漢姆法案》對于持續使用時間的規定。美國《蘭漢姆法案》規定排他性使用達到5年才能獲得商標顯著性,該持續使用時間的規定是較為科學的,相比臆造性商標,描述性標志與消費者和競爭者的聯系更加密切,適當提高取得條件是較為合理的。(3)應當規定描述性標志的排他性使用應當涉及我國絕大多數省、自治區和直轄市,應當在本行業內具有一定的影響力和經營規模。判斷該商標使用的標準應當高于維持商標專用權的商標使用。(4)對于取得“第二含義”的判斷時間點,應當以提出注冊申請前或商標案件立案之前為準。(5)排他性使用人需提供消費者調查問卷證據,以證明該商標在相關消費者頭腦中已經具有了“第二含義”。

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