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美國反淡化理論尚存在一些問題。如:1.雖然美國州示范法只要求有損害的可能或淡化的可能,美國的聯邦反淡化法至少從字面上看,卻要求商標識別性的實際減少才能給予反淡化保護,但等到顯著性已實際下降才采取行動則有“亡羊補牢”之嫌。2.在實際操作中,美國反淡化法基本上只關心在非類似商品或服務上對著名商標的保護,而沒有涉及在相同或相關商品或服務使用雖然不會混淆,但可能產生聯想的商標的問題。3.淡化理論實施的可操作性仍然值得進一步明確細化,其與混淆理論的關系有待進一步厘清。

在美國之外,一些國際條約也規定了對馳名商標的反淡化保護。1994年 TRIPS協議第16條第3款規定“巴黎公約1967年文本第6條之二,原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務,只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標,即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系,從而注冊商標所有人的利益可能因此受損”。1996年,世界知識產權組織(WPO在《關于反不正當競爭保護的示范》第3條規定:“(1)凡在工商業活動中損害或可能損害他人企業的商譽或名聲的行為或做法,無論此種行為或做法是否造成混淆,均應構成不正當競爭行為;(2)弱化下列內容帶有的商譽或名聲尤其可引起損害他人的商譽或名聲:商標(無論注冊與否)廠商名稱、除商標或廠商名稱之外的企業名稱、產品外觀產品或服務介紹、名人或著名虛構人物。‘弱化商譽或名聲’系指降低商標、廠商名稱或其他企業名稱、產品外觀或產品或服務介紹、名人或著名虛構人物的區別性特征或廣告價值”。
1999年《聯合建議》第4條第1款b項“發生沖突的商標的條件中規定:“該商標的使用可能會以不正當的方式削弱或淡化馳名商標的區別性特征;該商標的使用會不正當地對馳名商標的區別性特征加以利用”。此規定就明顯符合反淡化的要求,是反淡化理論在馳名商標保護制度中的典型運用。

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馳名商標的反淡化理論（5）