“同一種商品”與“同一商標”是假冒注冊商標罪中的重要犯罪構成，兩者看似簡單，但實際內涵豐富。在司法實踐中，正確辨別“同種”與“同一”不僅需要對案件抽絲剝繭，直達核心，還得掌握一定的工科知識。
某瑤集團股份公司（下稱某瑤公司）舉報，法蘭某科貿公司（下稱法蘭公司）在乳酸飲料上使用了他們的“味動力”注冊商標，銷售金額達141萬，應構成假冒注冊商標罪，法蘭公司的法定代表人陳某聞訊后，主動到了辦案機關投案自首。
原來，某瑤公司向國家商標局注冊了“味動力”商標，核定使用于牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶制品等第29類商品。五年后，陳某所在的法蘭公司向商標局注冊了“某瑤味動力”商標，核定的使用范圍在乳酸飲料（果制品、非奶）、奶茶（非奶為主）等第32類商品。
經過比較，我們不難發現兩者有兩個方面是明顯存在差異的。一是注冊商標所核定的使用范圍，一個在《區分表》中的第29類商品，另一個在32類商品。二是雙方所使用的商標，某瑤公司使用的“味動力”商標，法蘭公司使用的是“某瑤味動力”商標。那么法蘭公司與陳某就真的構成假冒注冊商標罪嗎？為何陳某最終能無罪釋放？
毫無疑問，案件的焦點落于“同一種商品”與“同一商標”上。我們在此不妨逐一剖析。
從直觀的角度上來看，《區分表》中的第29類與第32類必然不是同一種商品，假定是同一的，商標局就沒必要對此作出兩個分類了。但現在的問題是我們能否直接依此來認定法蘭公司的乳酸品與某瑤公司的飲料就是不同種商品呢？
除了進行形式判斷，我們還需深入到商品的實質。假如法蘭公司跨越了其核定使用的第32類商品，所生產的乳酸飲料實屬第29類商品，那么仍然可以認為涉案商品與某瑤所生產的商品屬于同一種商品，而判斷兩個商品的核心還需歸根于飲料的成分。第29類商品是以牛奶為主的飲料或牛奶制品，第32類商品是以非奶類的果制品飲料或非奶為主的奶茶。國家工商總局已于2015年以批復的形式界定了《類似商品服務區分表》第32類的“乳酸飲料（果制品、非奶）”不是奶制品或奶飲料，一般不含有奶成分。因此，判斷法蘭公司所生產的乳酸飲料與某瑤公司生產的“某瑤味動力”是否為同一種商品，關鍵就在于涉案商品是否含有“奶”類成分。
經過鑒定，法蘭公司生產的“乳酸菌飲品”標注適用GB/T21732-2008含乳飲料標準進行生產，經檢驗其是符合該國家標準的，屬于含乳飲料，而含乳飲料國標中3.1規定“含乳飲料是指以乳或乳制品為原料，加入水或適量輔料經配制或發酵而成的飲料制品，含乳飲料還可稱為乳（奶）飲料、乳（奶）飲品。”所以法蘭公司生產的乳制品與第29類中的“牛奶飲料（以奶為主）”基本相同。此外，法蘭公司生產的“乳酸菌飲品”配料表可以看出，奶粉為主要原料，符合牛奶飲料（以奶為主）的文義。因此，法蘭公司生產的涉案乳酸菌飲料應當歸入《類似商品和服務區分表》第29類的牛奶飲料（以奶為主）。
由此看來，盡管法蘭公司的“某瑤味動力”商標所核定的使用范圍在32類，但其所生產的飲料其實屬于29類。基于法蘭公司的“某瑤味動力”商標背離了原核定的范圍，所以從實質上來看，兩家公司所生產的乳酸菌飲品屬于同一種商品。
問題就就來了，既然認定為同一種商品，那就必然能得出法蘭公司與陳某均構成假冒注冊商標罪嗎？對此，我們還需對“同一商標”進行分析。
什么是“同一商標”？同一商標指的是完全相同，或者在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。兩高曾出臺司法解釋對此作進一步規定，改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；改變注冊商標顏色的；其他與注冊商標在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導的商標。這四類情形也屬于“同一商標”之范疇。
回歸到此案，比較法蘭公司的“某瑤味動力”注冊商標與某瑤公司的“味動力”注冊商標，可以發現某瑤公司的商標是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母及盾形圖形組合而成，該商標圖形可分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。
反觀法蘭公司生產的“某瑤味動力”乳酸菌飲品使用了商標，在該商標上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標性使用。
由此可見，盡管法蘭公司的“某瑤味動力”注冊商標與某瑤公司的“味動力”商標在外觀上近似，但在視覺上還是存在較為明顯的差別，所以兩者并不算得上刑法意義上的相同商標。由于假冒注冊商標罪的構成需要在“同一種商品”上使用“同一個商標”，基于兩者是不同的商標，故陳某不構成假冒注冊商標罪。
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