前言 《中華人民共和國商標法》（以下簡稱“《商標法》”）第四十九條第二款規(guī)定，注冊商標三年不使用的可以撤銷，簡稱“撤三”。《商標法》第六十四條規(guī)定注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任。上述兩條規(guī)定，一條是針對三年不使用可以撤銷的規(guī)定，一條是針對被訴侵權(quán)人不承擔責任抗辯的規(guī)定，核心是“使用”。依據(jù)《商標法》第四十九條第二款的立法本意，撤三案件中對權(quán)利人使用證明的要求是比較寬松的。在侵權(quán)訴訟中法院對權(quán)利人使用證明的要求更加寬松，“侵權(quán)人”適用《商標法》第六十四條抗辯很難得到法院采納。往往法院直接適用《商標法》第四十八條規(guī)定的直意作為判斷是否使用的標準，忽視對使用證據(jù)的審查；照搬爭議商標行政判決，忽視《商標法》第六十四條規(guī)定權(quán)利人“此前三年實際使用過注冊商標”的要求，直接做出侵權(quán)人承擔賠償責任的判決，個人認為有欠妥當。

一、“撤三”案件中使用的認定

《商標法》第四十九條注冊商標三年不使用的可以撤銷的立法本意，該條的立法本意在于促使商標注冊人將其商標進行使用，發(fā)揮其商標功能，避免商標資源的閑置及浪費 。一般情況下，符合立法本意的，對于商標的真實的、合法的、公開的、商業(yè)意義上的使用，甚至于具有真實使用意圖的使用，一般會對爭議商標予以維持。對于商標的使用的強度則不予考慮。

在使用主體方面。商標權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標權(quán)人意志或在其控制之下的使用行為，均可認定屬于實際使用的行為。一般情況下，未簽訂許可使用合同由其子公司或其關(guān)聯(lián)公司的使用；商標權(quán)人、被許可人均未使用，由被許可人允許其子公司或其關(guān)聯(lián)公司的使用，在不違背商標權(quán)人意志或在其控制之下的使用行為，均可認定屬于實際使用的行為。但是排除侵權(quán)以及其他非法的使用行為。可見在使用主體上，認定比較寬松，以不違背商標權(quán)人意志為最低的標準。

在使用的標識方面，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。可見，在使用標識的問題上，認定的標準也是比較寬松。另外，實際使用的商標標識與商標權(quán)人注冊的其他注冊商標標識一致或更為相似的，是否可以認定實際使用行為尚需進一步的明確。個人認為，在撤三案件中可以認定為實際使用行為。

值得注意的是，對三年以后的使用證據(jù)是否予以考慮。在被申請撤銷程序時或之后，或在行政訴訟程序中實際使用商標的，可以因情勢變更，不使用的撤銷事由已經(jīng)消失，對可以對爭議商標不予撤銷。

上述認定標準充分體現(xiàn)了撤三案件中認定使用標準的寬松。

二、侵權(quán)訴訟中的使用認定存在的問題

1、《商標法》第四十八條不宜直接作為侵權(quán)訴訟使用認定的標準。

《商標法》第四十八條規(guī)定本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。該條對使用做了定義，但是在不同程序中，作為不同法條的構(gòu)成要件，應(yīng)當有不同的“使用”標準。在侵權(quán)訴訟中，如果不涉及《商標法》第六十四條三年不使用的抗辯問題，適用《商標法》第四十八規(guī)定的“使用”確定被訴侵權(quán)人的侵權(quán)使用行為，沒有問題；但是如果被訴侵權(quán)人提出三年不使用的抗辯，適用《商標法》第四十八條規(guī)定的“使用”，明顯欠妥。在侵權(quán)訴訟中，是否“使用”是對商標人是否使用的認定，而將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上的行為，顯然都不足以構(gòu)成《商標法》第四十九條規(guī)定的維持注冊的使用行為，更不能以此來認定商標人實際使用商標，而判令被訴侵權(quán)人承擔巨額的賠償。

個人認為，在侵權(quán)訴訟中被訴侵權(quán)人提出三年不使用抗辯，對于使用的認定，應(yīng)當嚴格審查商標人提交的使用證據(jù)，繼而對是否“使用”作出認定，而不能簡單適用四十八條規(guī)定。

2、侵權(quán)訴訟中不宜照搬撤三案件確認使用的行政判決

《商標法》第四十九條規(guī)定于《商標法》第六章商標使用的管理一章，從歷次商標法的修訂以及該條的立法本意來看，該條確立的制度不具有行政處罰性，僅僅是維持注冊的規(guī)定。其目的在于避免商標資源的閑置及浪費 。正因如此撤三案件中認定使用標準過于寬松，而在侵權(quán)訴訟中，雖然撤三案件中已經(jīng)認定具有使用行為，由于立法的目的不同，程序不同，撤三案件中已經(jīng)認定的“使用”也不應(yīng)當然構(gòu)成《商標法》第六十四條三年不使用的“使用”要件。

在撤三案件中，并不考慮商標使用的廣度，具有使用意圖也可以維持注冊而不導(dǎo)致被撤銷。但是在侵權(quán)訴訟中，商標是否真實的使用過、使用的廣度，是考量被訴侵權(quán)人是否予以賠償以及賠償數(shù)額確定的重要因素。如果商標人僅僅具有使用的意圖或在小范圍內(nèi)對商標有交易量很小的使用，被訴侵權(quán)人的侵權(quán)使用行為并不足以導(dǎo)致對商品、服務(wù)來源造成混淆，則不應(yīng)判令賠償。

綜上，“撤三”案件與“侵權(quán)”案件中認定使用的標準應(yīng)當有所區(qū)別，在“侵權(quán)”案件中涉及賠償?shù)膽?yīng)當對商標的使用采取更為嚴格的證明標準。

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