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銷售假冒注冊商標的商品罪

主要知識點

銷售假冒注冊商標的商品罪的構成條件及刑罰。

【案例）瞿某銷售假冒注冊商標的商品案

（一）案情簡介

2005年6月底，被告人瞿某租借上海市浦東新區花木鎮潘橋3隊洪家宅129號的倉庫用以存放假煙，準備伺機銷售。2005年7月26日，被告人翟某在接收從福建廈門運來的各類假冒“中華”、“紅雙喜”、“牡丹”、“紅塔山”等注冊商標的偽劣卷煙時，被公安機關及煙草專賣部門在其租借的倉庫前當場查獲。經清點，被查獲的假冒偽劣卷煙共18550條。同時又在被告人瞿某租借的倉庫內查獲各類假冒偽劣卷煙9983條。經估價，上述假冒注冊商標的卷煙價值共計人民幣1959059.50元。

（二）本案涉及的知識點

銷售假冒注冊商標的商品罪客觀行為特征的認定，假冒注冊商標的商品價格確定，關于立功的認定，本罪犯罪既遂、未遂以及預備形態的認定。

（三）與本案有關的現行法規

刑法第214條銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，’處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

第23條已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。；

第65條被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以、上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。前款規定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。

（四）各方主張

公訴機關認為，被告人瞿某銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額巨大，其行為已觸犯刑法第214條之規定，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪追究其刑事責任，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。被告人瞿某系犯罪未遂，適用刑法第23條之規定,可以從輕或者減輕處罰。

被告人瞿某對公訴機關指控的犯罪事實供認不諱，但對假煙價格提出異議，認為假煙的價格不能以正牌香煙的價格計算。被告人瞿某的辯護人認為：1.被告人瞿某的行為屬于犯罪預備，應當根據我國刑法第22條的規定處罰。2.有的煙沒有按照市場中間價計算，而是按照市場零售價計算的。3.假煙的價格應由物價部門定，而不應由煙草專賣局定，現煙草專賣局評估的價格明顯偏高。4.市場上沒有銷售白殼的中華煙，因此不存在市場中間價，現以每條299.77元的價格計算沒有依據。5.被告人瞿某有立功表現，根據刑法第68條的規定，可以從輕或減輕處罰。

（五）法院判決結果及理由

法院認為，被告人瞿某明知是假冒注冊商標的商品，仍予以銷售，且銷售數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。被告人瞿某因犯假冒注冊商標罪曾被判處有期徒刑，刑滿釋放兩年多后又再犯罪，根據刑法第65條的規定，屬于累犯，應當從重處罰。但因被告人瞿某系犯罪未遂，依照刑法第23條的規定可以比照既遂犯從輕處罰，同時被告人瞿某到案后能夠服從管教民警的教育，積極靠攏政府，協助公安機關規勸其他在押人員交代違法犯罪行為。因此被告人瞿某的辯護人關于對被告人瞿某從寬處罰的意見本院予以采納。據此，為嚴肅國家法制，規范市場經濟秩序，保護知識產權權利不受侵犯，根據被告人的犯罪情節、社會危害性、認罪態度等，依法判決：L被告人瞿某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣5萬元。（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日，即自2005年7月26日起至2008年7月25日止。罰金于本判決生效后1個月內繳納。）2.查獲的假冒注冊商標的卷煙共28533條依法予以沒收。

（六）評述

1.銷售假冒注冊商標的商品罪客觀行為特征的認定

根據刑法第214條的規定，銷售假冒注冊商標的商品犯罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。具體而言，包括以下幾個方面：（1）必須具有銷售假冒注冊商標商品的行為發生。這里的銷售包括批發和零售。（2）銷售的對象必須是假冒注冊商標的商品，假冒的商品必須屬于注冊商標的注冊商品類別。（3）行為人銷售的假冒注冊商標的商品必須是他人所生產或提供的，而不是銷售者自己所生產的，否則就是假冒注冊商標的行為。（4）行為人的銷售金額必須是數額較大。最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第2條規定，銷售金額在5萬元以上的，屬于數額較大，銷售金額在25萬元以上的，屬于數額巨大。單位犯罪則按上述個人犯罪標準的3倍定罪量刑。本案“中華”、“紅雙喜”等商標依法經我國商標局核準注冊，受法律保護。被告人瞿某明知是假冒注冊商標的商品，仍予以銷售，且銷售數額巨大，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。公訴機關指控被告人瞿某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，罪名成立。

2.假冒注冊商標的商品價格確定

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第12條規定，侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。根據該規定，實際上是重新設置了舉證責任。對于確實查不清實際價值的假冒商品，行為人有義務舉證證明假冒商品的價值和市場價格，對于拒不舉證或者舉證不實的，可以直接參照被假冒商品即真品的市場中間價格計算。本案中，由于被查獲的假煙既沒有標價，也無法查清其準備銷售的價格，因此應按照煙草制品的市場中間價格計算。上海市煙草專賣局作為煙草專賣管理的行政主管部門，由其參照上海市及其他省的卷煙價格確定涉案卷煙的價格應當是合理的，被告人瞿某及其辯護人也沒有證據證明上海市煙草專賣局確定的價格高于市場中間價。

3.關于立功的認定

刑法第68條第1款規定：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。”根據最高人民法院司法解釋的規定，協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應當認定為具有立功表現。上海市浦東新區看守所提供給法院的“在押人員認罪悔過表現證明書”中明確：“被告人瞿某在關押期間有認罪、悔過表現，其能根據管教民警的布置，在監內對抗審對象進行規勸，從而促使兩人交代公安機關尚未掌握的犯罪線索，經公安機關查證屬實。”被告人瞿某的上述行為有別于刑法規定的立功的具體表現，因此被告人瞿某的行為依法不能認定為立功。但被告人瞿某對公安機關掌握他人的犯罪線索起了積極的促進作用，且已經公安機關查證屬實，對此法院在量刑時可以酌情予以考慮。

4.銷售假冒注冊商標的商品罪犯罪既遂、未遂以及預備形態的認定

(1)未遂是否存在及其理論依據探討

由于刑法和司法解釋將“銷售金額在5萬元以上”規定為本罪的基本罪狀，基于對該罪狀的不同理解，理論上對本罪的犯罪構成以及犯罪未遂是否存在出現了多種不同的理論主張。關于“銷售金額在5萬元以上”這一罪狀的性質大體上有兩類不同的理解。一類持犯罪成立要件說，認為這一罪狀系犯罪構成要件，不符合這一要件的，不構成本罪。一類持犯罪既遂條件說，認為這一罪狀是犯罪既遂條件，而非犯罪成立條件，不符合這一條件只是說明不成立犯罪既遂，但可以構成犯罪未遂。持后一類觀點的基本理由在于我國刑法典分則具體犯罪的犯罪構成是以犯罪既遂作為標準模式的。犯罪既遂條件說雖然肯定了犯罪未遂形態的存在，但是其理論支撐上存有缺陷，我們不同意該觀點。

首先，刑法典分則部分是否以既遂犯罪為標準規定法定刑與分則條文中是否描述了犯罪既遂條件是兩個不同的問題。對于立法上區分犯罪既遂與未遂的犯罪而言，刑法分則只是在法定刑的規定上一般以犯罪既遂作為標準模式，但必須明確的是，刑法分則關于犯罪構成罪狀的規定所描述的都是犯罪的成立條件，而沒有專門明文描述犯罪既遂條件。我國刑法典并不存在既處罰未遂又將犯罪既遂條件規定為犯罪構成要件的犯罪。前述犯罪既遂條件說認為我國刑法典分則具體犯罪的犯罪構成是以犯罪既遂作為標準模式的，并據此認為分則條文所描述的罪狀系犯罪既遂罪狀，這類觀點并不符合我國現行刑法的立法實際。

其次，犯罪既遂條件說不利于明確罪與非罪的界限。對于那些以特定結果作為犯罪構成要件，從而將未遂行為排除在刑事可罰范圍之外的犯罪而言，堅持犯罪既遂說就會誤將決定犯罪成立與否的犯罪構成要件作為犯罪既遂條件，導致混淆罪與非罪的界限。對于本罪而言，如果將“銷售金額在5萬元以上”理解為犯罪既遂條件而非犯罪構成條件，就會推導出一種結論，即尚未銷售或者銷售出去的金額不到5萬元也是犯罪未遂，這同樣混淆了罪與非罪的界限。實際上，行為人已經將假冒注冊商標的商品銷售出去，即使銷售出去的金額不滿5萬元的定罪標準，也屬于行為的既遂，只不過這種既遂行為不構成犯罪，僅僅只是違法行為的既遂。

在對“銷售金額在5萬元以上”這一罪狀持犯罪成立要件說的觀點中又分兩種。一種認為該罪狀是犯罪構成結果要件的規定，一種認為該罪狀系犯罪構成行為要件的規定。我們認為，“銷售金額在5萬元以上”是關于犯罪行為的規定，構成本罪必須具備銷售假冒注冊商標的商品且金額在5萬元以上的行為，或者說行為人用以銷售的假冒注冊商標的商品金額在5萬元以上的，即具備本罪客觀方面的要件，至于是否銷售出去則不影響本罪的成立。刑法在本罪客觀要件中規定銷售假冒注冊商標的商品金額目的是為了提升本罪在犯罪構成上的不法內涵，將那些銷售假冒注冊商標的商品金額不大的行為排除在刑事可罰的范圍之外，而不是將取得5萬元以上的銷售金額作為本罪的結果要件。在公安部門及其他行政機關查處銷售假冒注冊商標的商品行為過程中，由于不法商販往往采取不記賬、做假賬等方式非法經營，隱蔽性強，要查清銷售出去的具體金額難度較大。實踐中，大多是查獲正在銷售或待銷售的商品金額，也有通過各種途徑在非法交易現場查獲的情況。在這些情況下，往往假冒注冊商標的商品還在不法商販的控制中，尚未銷售出去。從刑事政策、犯罪預防和證據調查的角度看，對這類違法行為如果不采取刑罰'打擊，將不利于規范社會主義市場經濟秩序。1993年2月22日全國人大常委會通過的“關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定”對銷售假冒注冊商標的商品罪規定以“違法所得數額較大”作為客觀要件。1997年刑法典對該罪罪狀作了修訂，以“銷售金額”取代了“違法所得”。立法的修改體現了立法者根據市場經濟秩序的實際情況對該罪立法評價的變化。在“違法所得”與“銷售金額”兩項表述中，更能體現或說明行為違法程度的顯然是后者而非前者。“所得”的指向顯然是結果，而“銷售”應當是指行為。兩者之間最根本的區別在于“違法所得數額較大”是關于犯罪構成結果要件的規定，而“銷售金額數額較大”則是關于犯罪構成行為要件的規定。所謂“銷售金額數額較大”是指銷售行為涉及的假冒注冊商標的商品按照銷售價格計算出的銷售金額數額較大，而不是指已經實際獲得的銷售金額數額較大。這就是說，刑法并沒有將未遂行為完全排除在刑事可罰的范圍之外。如果銷售假冒注冊商標的商品，雖然未實際銷售出去，但銷售金額數額較大的，即構成本罪的犯罪未遂。如果銷售假冒注冊商標商品的行為尚未著手，但銷售金額數額較大的，即構成本罪的犯罪預備。

(2)未遂的處罰

未遂犯因其主觀心理態度的惡意與客觀行為的社會危害性，應當承擔刑事法律責任。有觀點認為，行為數額犯的未遂雖然具有可罰性，但不宜一律予以處罰，其處罰標準在具體犯罪的數額上要作適當提高。該觀點實際上是在犯罪既遂和未遂成立上采取了“有差別的成立條件說”，即成立既遂罪，犯罪數額標準較低；成立未遂罪，犯罪數額標準較高。最高人民法院、最高人民檢察院在關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第2條中規定，偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。該司法解釋的規定就體現了上述“有差別的成立條件說”。但是，我們不同意該觀點。犯罪未遂以行為成立犯罪為前提。在分析未遂行為是否成立犯罪時，應當考察未遂行為是否完全符合犯罪構成要件。根據罪刑法定原則，既然刑法典對某罪明確了定罪標準,在認定犯罪既遂和未遂是否成立時都應當嚴格以該定罪標準作為依據。對犯罪既遂和未遂是否成立采取“有差別的成立條件說”實際上有違罪刑法定原則。同時，刑法已經考慮到犯罪未遂與既遂比較在社會危害性上可能存在的差異。刑法典第23條第2款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”所以完全沒有必要再對犯罪未遂規定比犯罪既遂要高的定罪數額標準。未遂行為構成犯罪的情況下，未遂本身只是一種從輕或減輕的量刑情節。犯罪既遂和未遂的不同，主要體現在刑罰處罰的不同，而不應當是罪與非罪的差異。對銷售假冒注冊商標的商品犯罪而言，未遂的定罪標準仍然應當是“銷售金額數額較大”。既然現行司法解釋已經明確將5萬元這一數額作為犯罪構成行為要件的定量標準，那么成立本罪的未遂當然也應當是“銷售金額在5萬元以上”，只不過銷售假冒注冊商標的商品并未實際銷售出去而已。

(3)既遂與未遂區分的實質標準

從一般意義上講，銷售假冒注冊商標的商品犯罪是否既遂，在于銷售假冒注冊商標的商品的行為是否已經完成，即行為人是否已經將假冒注冊商標的商品銷售出去。然而，假冒注冊商標的商品的銷售情況非常復雜。有的是簡單的現貨交易、現買現賣，有的是銷售者交貨后尚未取得貨款，有的是銷售者取得貨款后尚未交付貨物，有的是買賣雙方簽訂合同或達成合意但均未實際履行。此外，還存在貨物處于托運、郵寄等交割中間環節的情況。假冒注冊商標商品銷售的復雜情況，要求明確本罪既遂的具體標準。我們認為，本罪在既遂認定時應當以假冒注冊商標的商品是否脫離銷售者控制作為具體的判斷標準。錢貨交訖，買賣已完成的情況屬于典型的既遂；貨物雖未交付，但已收取貨款的情況，銷售者對該筆貨物實際已無控制權，當屬既遂；貨物已交付買方，貨款尚待結清的情況，系“已經銷售出去”，也屬既遂；貨物已經發出，尚在托運或郵寄途中的情況，只要貨物實際脫離銷售者控制，同屬既遂。計算銷售金額時，前兩種情況屬于“已得”，后兩種情況則屬于“應得”。上述四種情況的共同特征就是假冒注冊商標的商品已經脫離銷售者控制。值得一提的是，最高人民法院、最高人民檢察院“關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第9條對“銷售金額”的解釋同樣包括了銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。對于買賣雙方僅簽訂合同或達成合意，但均未實際履行的情況，由于假冒注冊商標的商品尚在銷售者控制之中，故不應視為既遂，而應認定未遂。值得重視的還有公安偵察人員布控并在非法交易現場查獲的情況。在這種情況下,無論交易是否完成，考慮到交易實際已不可能得逞，也應視為未遂。

(4)犯罪未遂與犯罪預備的界定

刑法第22條規定，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。第23條規定，已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。從上述法條的內容看，兩者具有本質的區別。犯罪預備行為對犯罪結果的發生起到條件作用，而犯罪未遂中被告人實施的行為將直接引起犯罪結果的發生。本案被告人瞿某在租借的地方存放假煙的目的是為了銷售，其囤積假煙的行為明顯地表明了他的犯罪意圖，并將直接導致銷售假煙這一犯罪結果的發生，因此被告人瞿某囤積假煙準備銷售的行為應當認定被告人已經著手實施犯罪。由于被執法機關查獲，致使被告人瞿某銷售假煙的行為沒有得逞。被告人瞿某的犯罪情節符合犯罪未遂的特點，故被告人瞿某的辯護人提出被告人瞿某的行為屬于犯罪預備的辯護意見法院未予采納。

（七）對本案的思考

銷售假冒注冊商品罪的構成應如何認定？

標簽：漢中日喀則宜賓玉溪韶關仙桃七臺河紅河

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