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馳名商標認定與司法保護中的“除斥期間”問題

【案例】廣州羅技公司與蘇州羅技公司、馬某商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案

（一）案情簡介

本案被上訴人（原審原告）蘇州羅技電子有限公司（以下簡稱蘇州羅技）是瑞士羅技國際股份有限公司（LOGITECHINTERNA TIONALS.A）于1994年4月在蘇州投資設立的外商獨資企業(yè)，經(jīng)營范圍為開發(fā)、制造、銷售數(shù)據(jù)通訊多媒體系統(tǒng)設備，電腦周邊產(chǎn)品輸出入裝置、軟件產(chǎn)品及相關(guān)元器件等。蘇州羅技的“羅技”文字商標系1999年1月經(jīng)國家工商行政管理局商標局核準注冊，核定使用商品為第9類的已錄制的計算機程序、計算機周邊設備、計算機軟件（已錄制）、輸入控制器及計算機鼠標器，有效期為1999年1月21日至2009年1月20日。蘇州羅技在核定使用商品第9類上還同時注冊了Logitech英文文字、圖形及英文文字和圖形的組合商標。蘇州羅技企業(yè)名稱的中文字號和中文商標“羅技”都來自于LOGITECH的音譯。蘇州羅技在其生產(chǎn)的系列產(chǎn)品包括鼠標器、鍵盤等產(chǎn)品包裝及宣傳中全面使用“羅技”中文商標，并一直持續(xù)使用至今。

上訴人（原審被告）廣州市羅技電子有限公司（以下簡稱廣州羅技）成立于.2000年2月28日，于2003年12月26日經(jīng)核準，經(jīng)營范圍為研究、開發(fā)、加工、生產(chǎn)銷售電子產(chǎn)品。廣州羅技在其網(wǎng)站的公司簡介中稱“廣州羅技成立于1991年，經(jīng)過十多年的努力耕耘，已成為一家集開發(fā)、生產(chǎn)、銷售和售后服務為一體的高科技專業(yè)性公司……”，在該頁面的左上角及右側(cè)均顯著標注了“廣州羅技電子有限公司”字樣，在該網(wǎng)站的產(chǎn)品介紹頁面的左上角則突出標注了“廣州羅技”字樣。2005年4月6日，王凱華、湯華東受蘇州羅技委托至蘇州市烏鵲橋路44號（業(yè)主為被告馬某）購買了“黑貂玲瓏鼠”鼠標四只和“超級黑貂金手指超薄防水鍵盤”兩只，蘇州市金閶區(qū)公證處公證員對上述購買過程進行了現(xiàn)場監(jiān)督。從該處公證購買的“超級黑貂金手指超薄防水鍵盤”和“黑貂玲瓏鼠”鼠標包裝盒上均標注了“出品：廣州羅技電子有限公司”字樣，在“超級黑貂金手指超薄防水鍵盤”的包裝盒的正面下端則突出標注了“廣州羅技電子”字樣。

蘇州羅技以廣州羅技商標侵權(quán)、不正當競爭為由，以馬某銷售侵權(quán)產(chǎn)品為由，將兩被告訴至人民法院。一審法院認定蘇州原告“羅技”商標為馳名商標，被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)，判決：（一）廣州羅技立即停止對蘇州羅技“羅技”商標權(quán)的侵害，即停止在其生產(chǎn)的產(chǎn)品及宣傳中突出使用“廣州羅技”字樣，并停止將“羅技”作為其公司的字號，于本判決生效后十日內(nèi)，到工商登記機關(guān)辦理企業(yè)名稱變更手續(xù)。（二）馬某立即停止銷售侵犯蘇州羅技“羅技”注冊商標權(quán)的鼠標、鍵盤等電腦外圍產(chǎn)品。（三）廣州羅技于本判決生效后10日內(nèi)賠償蘇州羅技經(jīng)濟損失15萬元。（四）駁回蘇州羅技的其他訴訟請求。

廣州羅技不服一審判決，提起上訴。

（二）本案涉及的知識點

馳名商標的認定與保護應受商標法第41條規(guī)定的5年期間限制，但惡意注冊的除外。

（三）與本案有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)

商標法第41條已經(jīng)注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。

已經(jīng)注冊的商標，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內(nèi)，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制。

除前兩款規(guī)定的情形外，對已經(jīng)注冊的商標有爭議的，可以自該商標經(jīng)核準注冊之日起5年內(nèi)，向商標評審委員會申請裁定。

商標評審委員會收到裁定申請后，應當通知有關(guān)當事人，并限期提出答辯。

最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解-釋第1條第1款下列行為屬于商標法第52條第（5）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為：（一）將與他人注冊商標相同或相近似的文字作為企業(yè)字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。

國家工商行政管理局關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見（工商標字［1999］第81號）第7條處理商標與企業(yè)名稱混淆的案件，應當符合下列條件：（一）商標與企業(yè)名稱產(chǎn)生混淆，損害在先權(quán)利人的合法權(quán)益；（二）商標已注冊和企業(yè)名稱已登記；（三）自商標注冊之日或者企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)提出請求（含已提出請求但尚未處理的），但惡意注冊或者登記的不受此限。

（四）當事人的意見及其理由

上訴人廣州羅技認為：一審認定事實不清，認定“羅技”商標為馳名商標依據(jù)不足，廣州羅技沒有在產(chǎn)品的包裝上突出使用字號；一審適用法律錯誤，認定蘇州羅技的簡體中文“羅技”商標為馳名商標不符合法律規(guī)定，認定廣州羅技構(gòu)成商標侵權(quán)及突出使用字號屬于適用法律錯誤，廣州羅技企業(yè)名稱于2000年2月28日登記取得，蘇州羅技于2005年5月31日才起訴要求廣州羅技停止使用企業(yè)字號，超過了國家工商行政管理局《關(guān)于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定的5年除斥期間。廣州羅技請求二審法院撤銷原判，駁回蘇州羅技的訴訟請求。

蘇州羅技在庭審中答辯稱：一審認定事實和適用法律正確，關(guān)于蘇州羅技的“羅技”商標為馳名商標的認定正確，廣州羅技侵犯了蘇州羅技的商標專用權(quán)，《意見》是工商行政部門的規(guī)定，其規(guī)定的5年不屬于法律規(guī)定的除斥期間。

（五）法院的判決結(jié)果及其理由

二審法院經(jīng)審理認為，蘇州羅技指控廣州羅技在鼠標、鍵盤上使用“羅技”構(gòu)成商標侵權(quán)，即被控侵權(quán)行為發(fā)生在相同、類似商品上，法院可以直接就廣州羅技的行為是否構(gòu)成侵權(quán)作出認定，無需對涉案商標是否為馳名商標作出認定；廣州羅技在產(chǎn)品包裝及宣傳資料中突出使用與蘇州羅技注冊商標相同文字的企業(yè)字號，廣州羅技侵犯了蘇州羅技的“羅技”商標專用權(quán)；一審判決廣州羅技停止將“羅技”作為字號，并到工商部門辦理企業(yè)名稱變更手續(xù)，并無不當，應予維持；蘇州羅技在廣州羅技企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)已向工商部門申請?zhí)幚韽V州羅技企業(yè)名稱問題，并未超過《意見》規(guī)定的5年期限，故上訴人該項上訴理由缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

二審法院認為，一審認定事實基本清楚，適用法律正確，雖然一審法院對廣州羅技是否構(gòu)成不正當競爭未予以審理，但一審判決結(jié)果正確，故應當予以維持，因而判決駁回上訴，維持原判。

（六）評述

本案涉及馳名商標的認定，包括認定的前提條件、標準以及方式等。這些問題，我們已經(jīng)在前面的幾個案例中分別討論過了，這里主要討論一個在本案中或許并不很重要的問題：商標法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的問題。

1.“5年期間”的性質(zhì)

實際上，在本案中，上訴人并未提及商標法第41條第2款和第3款，而提及了國家工商局發(fā)布的《意見》。這個意見并不是針對商標之間的沖突，而是為了解決商標與企業(yè)名稱之間的沖突。但是，很顯然，《意見》第7項所規(guī)定的5年期限源自商標法第41條第2款和第3款，而且在功能上也具有類似之處，因而可以通過本案來分析說明在馳名商標認定時如何理解和適用商標法第41條的相關(guān)規(guī)定。

按商標法第41條第2款和第3款的規(guī)定，涉及他人在先權(quán)利或合法利益的商標不當注冊，受5年期間的限制，唯一的例外就是惡意注冊馳名商標。根據(jù)上述兩款的規(guī)定，在先權(quán)利人、商標所有人及利害關(guān)系人應在爭議商標注冊之日起5年內(nèi)請求商標評審委裁定撤銷該注冊商標，或申請裁定，但惡意注冊馳名商標的不受此5年期間所限。

對于這5年期間的性質(zhì)，人們的理解和認識并不一致，有認為是訴訟時效的，也有認為是除斥期間的，還有認為是一種“不變期間”的。認為這5年期間屬于訴訟時效的論斷，無論在理論上還是立法或司法上似乎都得不到支持，我們在此就不加評論了。“除斥期間說”是一種較有影響的觀點，不但內(nèi)地有一些學者持此觀點，我國臺灣地區(qū)比較普遍地將臺灣地區(qū)商標法上類似的規(guī)定稱為“除斥期間”，而且澳門特別行政區(qū)專利商標法第221條第2款也明確地將該條第1款所規(guī)定的“三年”期間稱為“除斥期間”。但除斥期間的說法似乎既不被商標主管部門認可，也未被人民法院采納。在香港成昌行訴商標評審委一案中，北京一中院認為這5年期間既非訴訟時效，也非除斥期間，而是一種不變期間。北京一中院的這一觀點得到了北京高級人民法院的支持。我們認為，要正確地理解這5年期間的性質(zhì)，關(guān)鍵的問題不在于使用什么樣的概念，而在于弄清楚這5年期間的作用及其所產(chǎn)生的法律效果。

我國實行商標專用權(quán)注冊產(chǎn)生制，只有那些經(jīng)過商標局核準的注冊商標才享有專用權(quán)。根據(jù)商標法的規(guī)定，有些商標或標志是不能注冊為商標的，即使向商標局提出了申請，商標局也應予以駁回。但事實上，商標局不可能將每一個應駁回申請的商標都識別出來，總會有一些“遺漏”。為此，商標法設計了商標異議和注冊商標爭議兩個程序作為補正措施。商標異議是核準注冊之前的一個程序、根據(jù)商標法第30條的規(guī)定，其期間為初審公告之日起3個月。對于不應注冊但已經(jīng)注冊的商標，商標法規(guī)定了注冊商標爭議程序。根據(jù)商標法第41條的規(guī)定，有三種不同情況：一是違反商標法第10條、第11條和第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的；二是違反商標法第13條、第15條、第16條和第31條規(guī)定的；三是除前述兩種情形之外的注冊商標爭議，按商標法實施條例第29條的規(guī)定，是指在先申請注冊的商標注冊人認為他人在后申請注冊的商標與其在同一種或者類似商品上的注冊商標相同或者近似。

對于第一種情形，違反商標法第10條、第11條和第12條規(guī)定的商標本身都不得作為商標注冊的標志，屬于“自身違法”的商標；而以欺騙手段或其他不正當手段例如偽造申請書而取得注冊的，其行為本身即具有違法性。因此，這些注冊屬于非法注冊，危及社會公共利益，商標局可以依職權(quán)撤銷該注冊商標，任何單位或者個人也可以請求商標評審委裁定撤銷該注冊商標。而且，無論商標局撤銷還是申請商標評審委撤銷，都沒有時間限制。這充分體現(xiàn)出商標法對非法注冊的制裁。

對于第二種情形，與他人馳名商標沖突的商標、代理人或代表人未經(jīng)授權(quán)以自己名義注冊的商標、含有虛假地理標志的商標，以及損害他人在先權(quán)利或惡意搶注的商標，其申請注冊雖然也不符合法律的規(guī)定，但由于受到損害的主要是相關(guān)當事人的民事權(quán)利或私人利益，應由相關(guān)利害方自行維護其權(quán)利或利益不受侵害。因此，商標法第41條第2款既規(guī)定了向商標評審委請求裁定撤銷該注冊商標的主體（商標所有人或者利害關(guān)系人），也規(guī)定了請求撤銷的期限為5年。

對于第三種情形，與在先申請的注冊商標相沖突的商標，按商標法第28條的規(guī)定是不允許注冊的，它的存在對在先申請的注冊商標的專用權(quán)構(gòu)成了損害，在性質(zhì)上與第二種情形沒有實質(zhì)差別。因此，商標法第41條第3款也規(guī)定了5年的期限。

按照一般的說法，在上述5年期間內(nèi)，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人享有向商標評審委請求撤銷或申請裁定的權(quán)利，一些人將這種權(quán)利稱為“撤銷權(quán)”。一旦5年期滿，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人的撤銷權(quán)即告喪失。在此意義上，這5年期間的確與除斥期間頗有類似之處。但是，我們認為，這只是問題的一個方面。從另一個方面，即不正當注冊補正機制來看，這5年期間使相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人能夠在不當注冊的商標獲準注冊（即享有了注冊專用權(quán)）之后有了一個合理的機會，通過法定程序撤銷不當注冊。不當注冊的商標之所以能夠獲準注冊，在某些情況下是由于相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人的疏忽或錯誤，但更主要的是由于商標局在審查時的失誤。從純粹的理論上說，如果商標局在審查時能夠?qū)⒚恳粋€不當注冊的商標識別出來，這種補正機制也就不需要了，只不過在實踐中這是絕不可能做到的。另外，即使從撤銷權(quán)喪失的角度來看，還有兩點需要加以說明：第一，根據(jù)商標法第41條第2款和第3款的規(guī)定，即使在5年期滿后，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人所喪失的也僅僅是向商標評審委請求撤銷或申請裁定的權(quán)利，其受到不當注冊侵害的權(quán)利或合法利益本身并不受此影響并未喪失；第二，5年期滿后不當注冊的商標處于穩(wěn)定狀態(tài)，成為不可爭議的商標，但它仍然不具有對抗在先注冊的商標、在先權(quán)利或其他合法利益的一般效力，既不能消滅在先的權(quán)利或利益，也不能禁止在先的權(quán)利人或利害關(guān)系人以正當?shù)胤绞叫惺够蚶闷湓谙葯?quán)利或利益。

由此可見，商標法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期滿，既非訴訟時效，也非除斥期間。如果非要使用一個概念來描述這一期間的性質(zhì)的話，我們覺得不妨稱之為“注冊商標穩(wěn)定期”：在5年期間內(nèi)，注冊商標的法律地位尚處于不穩(wěn)定狀態(tài)，隨時可能會被相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人以侵害其權(quán)利或利益為由請求商標評審委撤銷；一旦5年期間，其注冊商標的法律地位就穩(wěn)定下來，相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人便不能再提出爭議。我們認為，立法之所以明確該項制度，不外乎下列兩個方面的考慮：一方面，應當從維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定性和保護消費者的角度考慮，一個商標5年期間已經(jīng)形成相對穩(wěn)定的“生產(chǎn)商”一“商品”一“消費者”之間的聯(lián)系，輕易改變，成本太高；另一方面，也是對權(quán)利人怠于行使其自身權(quán)利的一種“懲罰”。但試圖用民法上已經(jīng)有的概念來描述這種制度，似乎是不恰當?shù)模赡軙驯緛砗芮宄膯栴}弄得模糊、復雜。

2.“5年期間”與涉及馳名商標的商標爭議

在明確了商標法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的性質(zhì)之后，我們接下來討論這5年期間與馳名商標的關(guān)系。從第41條第2款和第3款的表述來看，馳名商標所有人要提出注冊商標爭議，除惡意注冊的以外，也要受5年期間限制。由此衍生出兩個相關(guān)的問題：

第一，在5年期間內(nèi)，在先注冊或使用的商標所有人以不當注冊為由提出商標爭議，仍應適用商標法第13條來確定是否存在著認定馳名商標的前提條件，并按照馳名商標認定的一般原則、標準和方式進行認定。

第二，對于5年期滿后在先注冊或使用的商標所有人以不當注冊為由提出商標爭議，無論其商標是否屬于馳名商標，商標主管機關(guān)或人民法院已無適用商標法第13條和第14條的必要，不應進行馳名商標認定，除非商標所有人能夠證明爭議商標是惡意注冊的。也就是說，馳名商標在通常情況下也應受5年期間的限制，一旦5年期滿，再認定商標是否馳名已失去意義。

當然，根據(jù)商標法第41條第2款的規(guī)定，惡意注冊馳名商標的不受5年期間的限制。這意味著，馳名商標的所有人可以請求撤銷不當注冊的商標是不受時間限制的。在司法實踐中遇到這種情況時，我們認為，從我國馳名商標認定的現(xiàn)狀而言，人民法院應當先審查是否存在著惡意注冊，然后再認定馳名商標，這樣可以避免當事人只為認定馳名商標而提起有關(guān)訴訟的情況。

對于什么是惡意注冊，我國商標法上并沒有明確的規(guī)定，人們的理解和解釋也很不一致。保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會與世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會共同制定的《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》第4條第5款第3項規(guī)定：“根據(jù)本款確定是否有惡意時，主管機關(guān)應考慮注冊或使用與馳名商標發(fā)生沖突的商標的人在對其商標提出注冊申請時、獲得注冊時或使用時，是否知道或者是否有理由知道該馳名商標。”有關(guān)惡意注冊或使用與馳名商標相沖突的企業(yè)名稱的第5條第3款第2項也使用了類似的措辭。這里只是把“是否知道或者是否有理由知道該馳名商標”作為“一項可用以確定是否具有惡意的可能的標準”。我們認為，在商標法上，惡意注冊是與善意注冊相對應的概念，其中“善意”應不同于民法中的“善意取得”、“善意第三人”等概念中的“善意”，除了主觀認知狀態(tài)的要求外，還應包括動機、目的以及實施手段等方面的要求。有關(guān)域名爭議的規(guī)則中所規(guī)定的惡意注冊或使用的情形，值得在認定商標惡意注冊時借鑒。

3.“5年期間”與涉及馳名商標的禁止使用請求

從商標法第41條第2款和第3款的表述上，我們可以清楚地看出，該兩款規(guī)定的5年期間只適用于注冊商標爭議。在司法實踐中遇到的問題是，如果馳名商標所有人根據(jù)商標法第13條的規(guī)定，請求人民法院判決禁止被告使用侵權(quán)商標或標志的，是否應受5年期間限制？

對此問題，我們認為，應從兩個方面來分析：

第一，對于被告的已注冊商標，由于5年期滿后其注冊商標獲得了穩(wěn)定的法律地位，除非屬于惡意注冊，再不會因不當注冊而被馳名商標所有人請求撤銷，因此，其在5年期滿后使用其注冊商標，盡管與馳名商標相同或近似，也不應受到馳名商標所有人的干涉。否則，5年期滿后不當注冊商標獲得的穩(wěn)定性在很大程度上就失去了意義。當然，惡意使用的不應受5年期間的限制。

第二，對于被告未注冊或未獲準注冊的商標，因不存在適用商標法第41條第2款或第3款的可能，故馳名商標所有人請求禁止使用不應受5年期間的限制。但如果涉及訴訟時效的話，則應按有關(guān)規(guī)定處理。

4.“5年期間”的起算與終止

從商標法第41條第2款和第3款的規(guī)定來看，5年期間的起算時間是商標注冊之日。這里可能有一個問題，如果爭議商標注冊后未實際使用，按《聯(lián)合建議》的規(guī)定，成員國對于提出宣布該商標注冊無效的請求不可以規(guī)定任何期限。我國商標法雖然沒有明確規(guī)定，但這個問題似乎不難解決：一是可以根據(jù)商標法有關(guān)連續(xù)3年不使用的規(guī)定請求撤銷，二是可以將注冊但未使用認定為惡意注冊馳名商標的情形，同樣不受5年期間限制。

對于馳名商標所有人請求禁止他人使用的期間起算點問題，我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。我們認為，應從馳名商標所有人知道或應當知道被告的使用開始計算5年期間。

無論將5年期間理解為除斥期間還是如同有關(guān)法院在香港成昌行案件中所說的“不變期間”，或者如我們所主張的“穩(wěn)定期間”，這個期間都是固定不變的，沒有中斷或終止的情形。而且，凡在規(guī)定期間內(nèi)沒有提出請求的，.或有關(guān)請求未被準許的，不論基于何種理由，5年期限一到，爭議商標即成為不可爭議的商標。

5.關(guān)于本案中的五年期間問題

首先要明確的是，本案中上訴人所提出的5年期間并非商標法第41條第2款或第3款所規(guī)定的期間。受商標立法體制的限制，商標法只規(guī)定了撤銷與在先注冊的商標、在先權(quán)利及其他合法權(quán)益相沖突的注冊商標的期限，而沒有規(guī)定撤銷或變更與在先注冊的商標相沖突的其他標志（包括企業(yè)名稱、域名等）的期限。但我們認為，基于與商標法第41條規(guī)定5年期間相同或類似的理由，請求撤銷與在先注冊的商標相沖突的企業(yè)也應受一定的時間限制。國家工商局制定的《意見》雖然屬于部門的行政規(guī)章，但法院在處理相關(guān)問題時可以參照執(zhí)行。該《意見》第7條規(guī)定，處理商標與企業(yè)名稱混淆的案件應當符合的條件之一是“自商標注冊之日或者企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)提出(含已提出請求但尚未處理的)”，但惡意注冊或者惡意登記的不受此限。這5年期間的性質(zhì)，我們認為，與商標法第41條第2款和第3款所規(guī)定的5年期間的性質(zhì)是相同的，也是一個“不變期間”，原則上不存在中斷或重新計算的問題。

就本案情況而言，上訴人主張被上訴人起訴要求其停止使用含有“羅技”標志的企業(yè)字號的時間已經(jīng)超過了《意見》規(guī)定的5年除斥期間。雖然我們并不贊成將這一期間稱為“除斥期間”，但對于上訴人的這一主張，必須予以答復。二審法院以蘇州羅技在廣州羅技企業(yè)名稱登記之日起5年內(nèi)已向工商部門申請?zhí)幚韽V州羅技企業(yè)名稱問題，并未超過《意見》規(guī)定的5年期限為由，對上訴人的這一主張不予支持，似乎要說明蘇州羅技向工商部門主張權(quán)利后，除斥期限應當中止或重新起算。但通說認為，除斥期限不同于訴訟時效，除非不可抗力作為僅有的極少數(shù)原因外，不適用中止。實際上，本案中，按照法院認定的事實，上訴人廣州羅技登記時間在2000年2月28日，但被正式核準時間在2003年12月26日。需要強調(diào)指出的，商標法第41條規(guī)定的5年期間是建立在商標必須經(jīng)過公告程序的基礎上，因此可以推斷整個社會包括權(quán)利人或利害關(guān)系人，知道或應當知道其權(quán)利受到侵害，因為公告屬于工商機關(guān)的公開的行政通知。而企業(yè)名稱的登記與商標注冊在程序上有一個重要的區(qū)別，恰恰在于企業(yè)名稱登記并沒有公告這一法定程序，而且實行分級登記管理，因而以企業(yè)名稱的登記之日作為5年期間的起算點是不合理的。原則上應當以權(quán)利人明知或應當知道權(quán)利受到侵害之時計算，至少應當從工商機關(guān)核準之日作為起算點方為合理。即使按照核準之日起算，本案中，蘇州羅技向法院提起訴訟的時間是2005年5月31日，廣州羅技被核準的時間是2003年12月26日，蘇州羅技向人民法院起訴主張權(quán)利在5年期限內(nèi)。二審法院沒有認定馳名商標，僅就企業(yè)字號“廣州羅技”與蘇州的“羅技”商標之間是否構(gòu)成商標侵權(quán)問題，適用最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條第1款第（1）項的規(guī)定處理是正確的。

不過需要說明的是，即使蘇州羅技向法院起訴的時間已經(jīng)超過了5年期限，并非完全喪失法律救濟途徑。如果蘇州羅技能夠證明其“羅技”商標為馳名商標，并且廣州羅技惡意注冊或惡意使用“羅技”標志，則不應受5年期間的限制。在此情況下，就有必要對“羅技”商標是否屬于馳名商標進行認定，作為保護權(quán)利的前提條件。

（七）對本案的思考

1.為什么說商標法第41條第2款和第3款規(guī)定的5年期間不屬于“除斥期間”？

2.商標法第41條第2款對馳名商標的認定有何影響？

標簽：仙桃韶關(guān) 玉溪日喀則宜賓漢中紅河七臺河

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馳名商標認定與司法保護中的“除斥期間”問題