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將他人商標在商號中使用引起混淆的認定及處理

【案例】杭州張小泉集團有限公司訴上海張小泉刀剪總店商標侵權糾紛案〔1〕

（一）案情簡介

原告杭州張小泉集團有限公司（杭州張小泉）與被告上海張小-泉刀剪總店（上海張小泉）之間圍繞著“張小泉”標志而發生的糾紛由來已久。“張小泉”生產刀剪的老字號，始創于清康熙二年（1663年），杭州張小泉的前身于1964年注冊了“張小泉”商標。該商標于1997年被認定為馳名商標。上海張小泉成立于1956年，自成立以來即在其名稱中使用“張小泉”標志。1999年3月，原告曾對被告和主要由被告投資設立的“上海張小泉刀剪制造有限公司”提起訴訟，稱兩被告的企業名稱及產品標識中使用“張小泉”文字構成了對原告“張小泉”注冊商標及馳名商標的侵權。基于“張小泉”的發展歷史以及被告企業名稱登記早于原告取得商標注冊等原因，上海市第二中級人民法院于2004年1月12日作出判決，認定被告的使用不構成侵權，駁回了原告的起訴。但法院同時要求被告刀剪總店應當在商品、服務上規范使用其經核準登記的企業名稱，不得在企業轉讓、投資等行為再擴展使用其“張小泉”字號，被告刀剪總店對刀剪公司不持有股份時，刀剪公司不得在企業名稱中再使用“張小泉”文字。在二審時，該判決得到上海市高級人民法院的維持。

在上海高院終審判決之后，杭州張小泉發現，上海張小泉并沒有按照前述要求規定使用其企業名稱，仍在產品包裝上突出使用“上海張小泉”字樣。杭州張小泉遂向杭州市中級人民法院提起訴訟。

（二）本案涉及的知識點

“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”的理解與適用。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第52條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:

1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

2.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

3.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

5.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

《商標法實施條例》第50條有下列行為之一的，屬于商標法第52條第（5）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：

1.在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

2.故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條下列行為屬于商標法第52條第（5）項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

1.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；

2.復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

3.將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

（四）當事人意見及理由

原告訴稱，被告違法突出使用“張小泉”標志，造成原、被告產品，原告商標和被告企業名稱的混淆，導致消費者在生產者主體上產生了混淆，使消費者誤將其認作杭州張小泉或認為其與杭州張小泉有某種特殊的聯系，侵犯了原告馳名商標的合法權益，請求法院依法予以制止。

被告辯稱，上海，'張小泉”是企業字號，屬于正當行使自己的權利，不構成對原告馳名商標的侵權，請求法院依法駁回原告訴訟請求。

（五）法院的判決結果及理由

一審經審理認為，被告簡化和突出使用企業名稱構成侵權，要求被告賠償損失并賠禮道歉。被告不服，提起上訴，被二審法院駁回。

（六）評述

1.概述

在司法實踐中，商標侵權行為的形態是多種多樣的，而且會隨著經濟社會的發展與變革而不斷變化。因此，商標法明確地將上述四種行為規定為侵權行為外，還有規定了一個所謂的“兜底受款"，即第52條第（5）項“給他人的注冊商標專用權造成其他損善的”。

很顯然，這是一項彈性極大的規定。“其他損害”究竟是什么含義，以何種標準和方法來判斷所謂的“損害”，這些問題從第52條第（5）項本身是找不到答案的。這就容易使商標管理工作人員和法官擁有過大的自由裁量權，不利于保持法律的統一性和嚴肅性。為此，商標法實施條例和最高人民法院司法解釋對哪些行為屬于第52條第（5）項規定的“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為進行了明確規定。

《商標法實施條例》第50條規定了兩種情形：（1）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；（2）故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條規定了三種情形：（1）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（2）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（3）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

2.商號與他人商標的沖突

本案涉及的是最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條所規定的第一種情形，即將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。近年來，隨著市場經濟體制的建立及市場競爭的不斷加劇，企業名稱或字號與商標之間的沖突越來越多，本案中杭州張小泉與上海張小泉之間圍繞著“張小泉”標志而發生的糾紛，是非常有代表性的。本案的處理結果對于此類沖突的解決也有很好的借鑒作用。

在本案手，上海張小泉成立于1956年，杭州張小泉在1964年注冊了“張小余”商標。單從時間上看，上海張小泉以“張小泉”為字號的時間要早于杭州張小泉取得“張小泉”商標注冊的時間。從這個角度上看，上海張小泉對“張小泉”標志享有的字號權或名稱權屬于“在先權利”，應具有對抗在后獲得注冊的商標的效力。但是，在這里我們還必須要考慮另一個因素，杭州張小泉以“張小泉”為字號的時間要早于上海張小泉，雖然即使摟照我國現行的企業名稱管理及保護制度，杭州張小泉的字號權或名稱權不具有對抗上海張小泉的字號權或名稱權的效力，但是，上海張小泉對其“張小泉”標志的使用應限制在一定的范圍之內，具體來說，其一，上海張小泉對“張小泉”標志的使用不應導致主體上混淆，使消費者誤將其認作杭州張小泉或認為其與杭州張小泉有某種特殊的聯系；其二，上海張小泉對“張小泉”標志的使用不應導致產品來源的混淆，使消費者誤將其生產或經銷的刀剪產品認作杭州張小泉生產的產品。當然，杭州張小泉在使用“張小泉”標志時也應受到一定的限制，應避免與上海張小泉發生主體上的混淆。

在本案之前，杭州張小泉已在上海對上海張小泉提起過訴訟。針對該案，最高人民法院作出過一個批復，指出：“考慮到本案糾紛發生的歷史情況和行政法規、規章允許企業使用簡化名稱以及字號的情況，上海張小泉刀剪總店過去在產品上使用'張小泉'或'上海張小泉’字樣的行為不宜認定為侵犯杭州張小泉刀剪廠的合法權益。今后上海張小泉刀剪總店應當在商品、服務上規范使用其經核準登記的企業名稱。根據這一批復的精神，上海第二中級人民法院在認定上海張小泉不構成侵權的同時，要求上海張小泉應當在商品、服務上規范使用其經核準登記的企業名稱，不得在企業轉讓、投資等行為中再擴展使用其“張小泉”字號。該判決得到了上海高級人民法院的維持。

在上述判決生效之后，杭州張小泉發現上海張小泉并未按照上述判決的要求規范使用其經核準登記的企業名稱，遂向當地法院提起本案訴訟。由于本案涉及的行為是上海張小泉在其產品上使用“張小泉”字號的問題，因而應適用最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條第（1）項的規定。根據該項規定，構成侵權的行為應同時具備三個條件：第一，企業的字號與他人注冊商標相同或者近似；第二，該字號在相同或者類似商品上突出使用；第三，容易使相關公眾誤認。其中，字號與注冊商標的相同或近似的認定，與商標相同或近似的認定基本上沒有多大區別，因此這里就不再進行討論。

適用最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條第（1）項的關鍵在于如何認定被告的“突出使用”。“突出使用”的文字意義就是以彰顯企業字號較能引起公眾注意的方式使用。一般情況下對于字號的突出使用是通過凸顯字號、字體、顏色等諸要素使相關公眾在視覺上產生深刻印象，弱化本身商標和企業名稱權的其他諸如公司行政區劃等要素實現的。這一點在天津狗不理包子飲食公司訴哈爾濱天龍閣飯店、高淵侵犯商標專用權糾紛再審案〔1〕中有所體現。該案中黑龍江高院認定被告使用“狗不理”標識方式不當，在其判決理由中指出：天龍閣飯店門上方懸掛的牌匾中間大字是“天津狗不理包子”上是“正宗”，下是“第四代傳人高耀林，第五代傳人高淵”均為小字。由此我們可以看出，通過字體大小的設定，可以起到突出字號的作用，這便屬于一種突出使用。在張小泉案中，一審法院認定侵權的理由是，在上海市高級人民法院作出生效判決并要求上海張小泉刀剪總店規范使用其經核準登記的企業名稱之后，被告仍在其產品包裝盒側面及刀身上顯著、醒目地標注了“上海張小泉”字樣，而且與其“泉”字牌商標相比，“上海張小泉”幾個字顏色深、字體大，顯然是弱化其本身商標而隨意簡化并突出使用其企業名稱字號，“容易造成原、被告產品，原告商標和被告企業名稱的混淆”。

另外的一個問題就是對于造成混淆的標準的確定，如何認定對于企業字號的突出使用是否導致了相關公眾的誤認。我們認為在認定誤認時應當考慮公眾是否會因突出使用行為而導致對于有關商品或服務的來源發生錯誤認識，即消費者可能錯誤認為商品或服務來自同一企業或有關聯企業。在富春茶社訴某區二招商標侵權、不正當競爭糾紛案〔2〕中體現了這一點，法院認定被告的經營項目與原告的注冊商標核準的類目相同，且原告的注冊商標在省內知名度較高，“該行為足以使相關公眾尤其是相關消費者產生誤認，認為該商品系原告所提供或與原告存在其他聯系”，因此判定被告侵權成立。

司法實踐中，判斷商標是否混淆，有以下三個重要原則：第一，隔離觀察比較，即將觀察對象隔離開來進行單獨觀察，不借助于對比兩個事物進行觀察。因消費者大多憑借購物經驗或者廣告留下的印象作出選擇，由于記憶并不一定非常準確和完整，如果以對比觀察進行判斷,與實際情況會存在出入，這就降低了判斷混淆的可能。第二，整體觀察比較，即依靠整體印象進行觀察和判斷，對于細微的部分可以不予考慮。第三，要部觀察比較。由于消費者記憶不完全，一般只會記住最顯著部分，對此，仍然能引起混淆。

3.商標法第52條第（1）項的適用問題

在本案中，由于上海張小泉在相同產品上“突出使用”了“張小泉”標志，被一審認定構成商標侵權。在實踐中，除了將他人的注冊商標作為企業名稱并加以突出使用外，還有諸如將他人商標作為商品名稱或裝潢，以及注冊為域名等各種行為。根據商標法實施條例和最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋的規定，法院可以適用商標法第52條第（5）項，將這些行為認定為侵權行為。

不過，我們注意到，在涉及這些其他侵權行為時，尤其是將他人注冊商標作為企業名稱或商品名稱、裝潢的行為，有些法院并不是適用第52條第（5）項，而直接適用第51條第（1）項。我們認為，我國商標法第52條第（1）項的規定存在著一定的問題，在立法技術上是有缺陷的。具體來說，該項把構成侵權的標志限定為“與其注冊商標相同或者近似的商標”，而不是一般意義上的“標志”。這就給司法實踐帶來了不少的麻煩，在一些情況下，被控侵權的一方往往會主張其并不是作為商標在使用，而是作為企業名稱、商品名稱或裝潢。現在雖然已經將這些行為納入第52條第（5）項，但有些問題并沒有得到根本解決。我們認為，比較徹底的辦法是在將來修改商標法時按照TRIPS協定第16條第1款的模式修改第52條第（1）項的表述方式，將“與其注冊商標相同或者近似的商標”改為“與其注冊商標相同或者近似的標志”，并增加混淆的可能性的要求。這樣，法院就無須再去考慮行為人是將該標志作為商標使用還是作為企業名稱、商品名稱或裝潢，還是作為域名注冊，只要屬于在相同或者類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的“標志”，并且存在著混淆的可能性，即構成商標侵權。

當然，在目前情況下，法院實際上也可以對第52條第（1）項中的“與其注冊商標相同或者近似的商標”一語進行擴大解釋，以涵蓋與他人注冊商標相同或近似的企業名稱、商品名稱或裝潢、域名等標志。具體來說，按商標法第8條的規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志”，都可以作為商標申請注冊，當然也都可以作為商標使用。可以作為商標的標志的范圍是非常廣泛的，自然人的姓名、企業名稱、產品的特有名稱、商業口號、商業外觀、域名等都可以作為商標注冊和使用，只要它們符合商標法的有關規定。因此，在商標法上，所謂商標并不僅僅是那些被人們稱為“商標”的標志，也不僅僅是使用者意在作為商標使用的標志，而是指“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開”的標志。在此意義上，將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業名稱并且在相同或類似商品上使用，或作為商品名稱、裝潢使用，只要能夠起到商品來源的識別作用，即可認定為商標法意義上的商標，而無須考慮使用者的目的或意圖。實際上，從理論上說，商標的識別作用從來都不是根據使用者的目的或意圖來考察的，而是根據消費者或購買者的理解和認識來考察的。

（七）對本案的思考

1.在什么情況下對商號的使用會構成“突出”使用？

2.如何理解所謂的商標權與商號權之間的沖突？

標簽：宜賓仙桃紅河七臺河韶關漢中玉溪日喀則

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