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商標隱形反向假冒的認定及處理

【案例】如皋市某機械廠與某公司商標侵權糾紛案5〕

（一）案情簡介

如皋市某機械廠系從事印刷機械生產及銷售的企業，1991年12月20日通過轉讓方式，取得南通市某機械廠用于印刷機械的“銀雉”商標，并將該商標標識同產品技術參數和廠名一起制作成產品銘牌，固定于其生產的膠印機上。“銀雉”牌印刷機械在市場上享有一定的聲譽，某公司于1997年7月注冊設立，經營范圍包括印刷機械的組裝、修理和銷售。該公司自設立以來，通過購買他人舊的印刷機械進行修整，去除原印刷機械上的商標標識，重新噴涂后，將不帶任何標識的裸機或貼上自己的銘牌以大修機的名義銷售給用戶。其中包括印刷機械廠生產的“銀雉”牌膠印機，至訴訟時止，某公司的這一行為仍在繼續中。某公司在庭審中承認了這一事實，并自認對3臺印刷機械廠的印刷機，進行整修后剝離原商標無標識再次出售，并在整修印刷機械時使用了印刷機械廠的圖冊。某公司在與用戶所簽訂的合同中，注明所出售的膠印機“已大修”，用戶并不清楚所購印刷機的原生產廠家。

（二）本案涉及的知識點

1.商標反向假冒的相關規定及其構成要件和分類；

2.對他人的舊機械加以整修能否成為自己的產品？去除原商品上商標無標識再次出售能否構成商標侵權？如果侵權其屬于什么性質與類型？

（三）與本案有關的現行法規

商標法第52條第（4）、（5）項規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：4.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；5.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”

（四）當事人的意見及其理由

原告印刷機械廠訴稱，被告某公司自設立后，長期從事回購原告生產的“銀雉”牌膠印機進行翻新，在除去原告印刷機械廠的“銀雉”商標后，不再使用任何標識進行銷售，妨礙了原告“銀雉”牌商標知名度的擴大，擠占了原告膠印機在相應市場的份額，構成了對原告印刷機械廠“銀雉”商標專用權的侵犯，請求判令被告立即停止侵犯原告商標權的行為，并賠償損失，承擔本案的案件受理費及其他訴訟費用。

被告辯稱，其受其他客戶的委托，對原告印刷機械廠的舊膠印機進行修理，收取修理費，與客戶之間并不是買賣關系，是合法的修理行為，沒有侵犯原告印刷機械廠的商標權。請求判令駁回原告印刷機械廠的訴訟請求。

（五）法院的判決結果及其理由

法院認為，原告某機械廠通過受讓取得原南通市某機械廠注冊用于印刷機械的“銀雉”牌商標，對該商標擁有合法的所有權及使用權，并享有禁止他人使用該商標的權利，對商品和商標的離斷行為是侵犯商標專用權的行為。被告在購買原告印刷機械廠已經出售的舊印刷機械后更換破損部件并重新噴涂，這種整修和粉飾不可能改變原機械本身的功能和性質；整修后的印刷機械并不因此而成為被告自己的產品，仍屬于印刷機械廠的產品，其去除印刷機械廠印有“銀雉”商標的銘牌后作為自己的產品銷售，構成了實質上的仿冒行為，侵犯了原告印刷機械廠對“銀雉”商標的專有使用權。

由于雙方當事人屬同一行政區域，被告以低廉的價格銷售其整修后的舊印刷機械，無疑將擠占一定數量的印刷機械市場，印刷機械廠受到一定的損失是毋庸置疑的，但印刷機械廠不能舉證證明其所受損失，而被告由于其沒有正常的財務記錄，也難以確定其所獲利潤，因此本案適用法定賠償。法院遂依法判決：1.被告自本判決發生法律效力之日起立即停止侵犯原告某機械廠注冊商標專用權的行為；2.被告于本判決發生法律效力之日起5日內賠償原告印刷機械廠損失計人民幣40000元，并支付原告某機械廠的合理開支12000元，合計人民幣52000元。

（六）評述

無論是實行注冊取得商標，還是規定使用取得商標，商標均因使用而產生價值。所謂商標權，其實質就是商標權人使用注冊商標標識的權利以及因使用商標而能夠獲得的利益。它首先表現為自主標識權，即商標權人有權自己決定是否使用及如何使用商標的權利。其次是他人禁用權，禁用權一般都是法律的明確規定。從現行法規來看，我國的商標權保護法規都是禁用權的規范，.而忽略了對商標標識權保護的明文規定，其實，就商標的侵權行為而言，商標權人的標識權本不該被忽視，因為商標侵權行為所損害的并非商標本身，而是損害商標權人因使用商標而能夠獲得的一種期待利益。隨著消費者認牌購物消費習慣的形成，商標也從簡單的標志功能逐漸擴張為一種商品信息的載體，消費者已經把商標與商品的質量、品質、生產商的信譽等聯系在一起，商標的“本體”已不僅僅是由文字、數字、圖形、顏色或其組合構成的標志、符號，而是商家的市場信息和聲譽，能夠加強該商標所標識的商品的競爭力，從而使商標成為生產者與消費者之間最為直接的紐帶。從維護市場競爭秩序和消費者利益的角度，商標無疑擔當起了服務公共利益的職能，其具有的公益功能與其私益性一樣，同樣不容置疑。因此，商標權人的商標標識權是商標保護體制中一個不可回避的問題。

1.除去他人商品上的商標，’屬侵犯注冊商標專用權的行為[1)

如上所述，注冊商標專有權的內容就是自主標識權和他人禁用權，有學者將之概括為“行”與“禁”兩個方面〔2〕，即商標注冊人在核定的商品上有權自主選擇商標的使用方式，有權許可他人使用。對商標權利人而言，使用權是“本”，是目的；“禁用權”是“標”，是手段。如果我們過于關注商標禁用權而忽視使用權，就難免本末倒置。〔3〕依照法律規定，未經商標注冊人的同意，任何人都不得使用或近似使用與注冊商標相同或相似之標記于同一商品或類似商品，商標權人還有權禁止他人未經許可撤換其依法貼附在商品上的商標標識。在商品上標識注冊商標，是商標權人獲得商標彰顯的功能和各種利益之基礎，沒有使用行為，商標就不可能產生應有的功能并為商標權人帶來利益。所以，擅自將他人標識在商品上的商標除去或更換，從外表上消滅了商標權人在其商品上標識商標的行為，分離了商標與商品的同一性聯系，從而阻斷了商標權人利用商標傳遞商品信息及商家信譽的渠道，使商標權人的商品在市場上“蒸發”，創牌的努力被化為烏有，在不知不覺中為假冒行為人做“嫁衣裳”，失去原本樹立信譽的機會，損害了商標注冊人在市場上的競爭力，使商標功能喪失,并由此損害了商標權人因使用商標而能夠獲得的利益。這無疑是對商標權人使用權的直接侵害，這種行為還屬于未經許可擅自處分商標的行為，因而也是對商標禁用權的否定。同時，也剝奪了消費者對商品真實來源的知情權。所以，無論是除去注冊商標人在商品上的商標，無標識投入市場，還是用其他商標更換原商品上的注冊商標，再投放市場，都是對注冊商標專有使用權的一種直接傷害，都屬侵犯商標權的行為。因此，本案被告的行為，無疑構成了對原告“銀雉”注冊商標專有權的侵害。

2.本案被告的行為屬于“隱性”反向假冒方式的商標侵權

商標上的假冒，一般是指未經商標注冊人的許可，假冒者在自己制作或銷售的同一種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，使人誤以為假冒行為人制作或銷售的商品系商標注冊人生產的商品，此謂商標的正向假冒；與此相對應，未經商標注冊人許可，擅自將其標識在商品上的商標除去或更換上自己的商標，向公眾隱瞞商品的真正生產者，使人誤以為假冒行為人出售的商品系其自己生產的商品，此謂商標的反向假冒。如前所述，除去或者更換他人商品上的商標的行為，直接侵犯了注冊商標權人對注冊商標的專有使用權，并嚴重地損害了注冊商標的功能，損害了注冊商標權人因使用商標所能夠獲得的利益，理應受到法律的制裁。國際社會普遍制定相應立法來制止這種反向假冒行為〔1〕，如法國知識產權法典第713-2條明確規定：非經所有人同意，不得消除或變動依法貼附的商標標識。澳大利亞1995年商標法第148條規定：未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪。我國香港特別行政區《商業標記法例》第32條規定：撤換他人所提供之商品上的商標而后再出售，構成商標侵權。

根據假冒行為人行為方式的不同，可以將反向假冒區分為兩種情形：一是未經許可將商標注冊人的商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產品再次出售的行為；二是擅自將商標注冊人的商品上的商標除去，無商標將該商品再次出售的行為。前者明顯地在商品標識上表示出了假冒行為，因而被稱為“顯性”反向假冒，后者則無法直接從商品上辨別出假冒行為人，所以被稱為“隱性”反向假冒。〔1〕反向假冒行為人往往都通過對商品進行再包裝使公眾誤認為該商品來自于行為人。不論是“顯性”反向假冒，還是“隱性”反向假冒，都反映了反向假冒的基本特征：即將他人商品虛假表述為自己的商品。我國于2001年10月27日修訂后的商標法第52條第（4）項引入了制止反向假冒的制度，從法條文義上看，也許是受到“楓葉”訴“鱷魚”替換商標案件的司法實踐影響，側重規定了以侵權人自己的商標替換原有商標的“顯性”反向假冒。〔2〕對除去原有商標，無標識將該商品再次出售的“隱性”反向假冒規定不夠明確。“隱性”反向假冒的商標侵權行為，其構成要件有5個:一是商品來源于原商標權人；二是商標權人為其商品在消費者心目中建立信譽已經付出了努力，即能使商標發揮其功能；三是行為人擅自除去商標權人商品上的商標使之成為無標識產品；四是行為人將該無標識產品再次投入市場；五是行為人的這種虛假表述引起或足以引起消費者的混淆，使消費者不能識別商品的真實來源，并使商標權人受到損害。

本案中，被告從原告印刷機械廠的用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，經過修理并重新噴漆后，擅自除去“銀雉”商標，不在產品上標識任何識別性標記，以自己的名義再次對外銷售，使人誤以為被告就是該膠印機的生產者，進而從印刷機械廠為自己生產的商品在用戶中建立的信譽中獲取不正當利益。所以，被告的行為構成了“隱性”反向假冒類型的商標侵權。

3.商標所有人已經售出的商品被他人去除商標后再次進入市場，其商標權并未“用盡”

本案中，被告侵權行為指向的標的物，是原告某機械廠的用戶已經使用過的“銀雉”牌舊膠印機。因此，審理中有觀點認為，按照“商標權利國內用盡”的一般理論，某機械廠對于其已經售出的膠印機，不能行使商標專用權，用戶如何處置該臺印刷機，包括機器上的“銀雉”商標在內，都不構成對某機械廠權利的侵犯。所以，被告的行為不構成商標侵權。這種觀點有失偏頗。商標以其識別商品來源、證明商品品質的功能，為商標權人在市場上建立起自己的信譽，其強烈的私益性毋庸置疑；商標的這種識別性也極大地促進了商品的流轉，市場的發展同樣需要所有的商品便于識別才能有效地保護消費者的權益，這是商標公益性功能的體現。因此各國制定商標法的目的不僅僅是為了保護商標權人的合法利益，也是為了防止商品來源上的誤認、欺詐和混淆，從而保護消費者的利益和市場應有的秩序。商標保護的核心問題是制止“混淆的可能”。所以，盡管商標權是私權，但保護商標權不能以犧牲商品的自由流通為代價。為了平衡商標權利與商品自由流通之間的矛盾，世界各國普遍采用了“商標權利國內用盡”的原則。“商標權利國內用盡”原則是就具體出售的商品而言的，即商標所有人本人或經其同意，將帶有其注冊商標的商品投放國內市場后的流通過程中，在一般情形下，商標賦予所有人的專用權不得用來禁止他人對帶有其注冊商標的商品進行轉售或分銷。換言之，如果商標權人自己許可了一批商品的銷售，則他人再如何轉賣這批帶有其注冊商標的商品，該商標權人無權過問。但是，我們也不能因為強調商品的自由流通而犧牲市場的秩序性。商品無論經過多少次轉售，在到達最終用戶之前必須保持商標權人第一次允許出售時的原樣，這是市場秩序的必然要求，正因如此，“商標權利國內用盡”原則只有在商品到達最終用戶之前保持商品原樣的條件下才能發生法律上之效力，否則就不能適用該規則來對抗商標權人。正如《歐共體商標條例》第13條規定的那樣：任何經商標權人許可而投入共同體市場上的商品上所帶的商標，均不會在轉售中構成侵犯商標權，除非轉售人在轉售之前改變了有關商品的原樣。1988年12月21日《歐共體理事會第一號指令》第7條第1款也作了類似的規定，該條第2款還規定：如果商品狀況在投放市場后被改變或損壞，如重新包裝、重貼商標、標簽等，則商標所有人有正當理由對抗該商品的進一步商業流通。

本案中，被告以低價從印刷機械廠的用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，然后將購進的“銀雉”牌舊印刷機除去帶有商標的銘牌，經修理并重新噴漆后無標識再行銷售。這一節事實表明，其一，經被告修理的“銀雉”牌膠印機仍處于商業流通的過程之中，被告并非是最終用戶，“銀雉”商標對該膠印機所承擔的功能還未最終完成。其二，被告在除去印刷機械廠的“銀雉”商標標識后，以自己的名義將膠印機無標識銷售給用戶，破壞了“銀雉”商標與其標識的產品的同一性，割斷了商標權人與消費者之間的關系，使用戶無從了解產品的真實來源，誤以為該膠印機來自被告，從而造成了產品來源的混淆。因此，被告的行為顯然不符合“商標權利國內用盡”原則的適用條件。

4.被告對其無標識銷售的商品事先所作的修理，不影響“隱性”反向假冒行為的成立

本案審理中，被告已經將購入的“銀雉”牌舊膠印機進行了整修并重新噴漆，因此有觀點認為，被告已加入了自己的勞動，該膠印機已非原樣商品，故其除去“銀雉”商標后無標識銷售給他人，不符合“隱性”反向假冒的商標侵權條件。我們以為，在假冒產品與真實產品之間的關系上，一般情形下，反向假冒只是除去或更換原商品上的商標標識，使之變成不法行為人的“產品”。但在現實生活中，不法行為人“搭便車”除了采用單純的“拿來主義”方式外，為了隱蔽其侵權故意，還往往對用來假冒為自己的產品的原商品進行重新“包裝”，加入了不法行為人自己的所謂“勞動”后再行投入市場。因此，如何認定“修理過產品”與原商品之間的關系，無論是對“顯性”反向假冒的判定還是對“隱性”反向假冒的判定，都有現實的意義。對此，我國目前既無法律可供適用，也無相關的成例以資借鑒。國外類似案例如美國1947年的“火花塞”一案〔1〕，該案的被告收集已經使用過的原告生產的“冠軍”牌火花塞，經修理后再次銷售，并在銷售時保留了原告產品上的“冠軍”字樣。法院認為被告的行為是使消費者誤以為被告提供的是新產品，屬于不正當競爭行為，因而法院下達禁令，要求被告必須在其修理過的產品上印上清晰可見的“修理”字樣以示區別。該案雖然不屬于反向假冒案，但該案中法官對“修理過的產品”的解釋，對于我們理解反向假冒中假冒產品與真實產品之間的同一性很有幫助。審理該案的法官認為，“冠軍”牌火花塞雖然已經使用過，但它仍然是“冠軍”牌火花塞，修理并沒有給予它們一種新的設計，究其可能性來說，只不過是恢復它們原有的狀態。據此，在反向假冒行為中，行為人對他人商品的修理，從物質形態角度，并沒有也不可能使原商品達到成為另一種產品的程度，“修理過的產品”仍是原商品。行為人的修理行為只不過是“重新包裝”的一種形式而已，行為人以包括修理在內的“重新包裝”過的他人商品冒充自己的產品的侵權故意，與行為人以他人的原樣商品冒充自己產品的反向假冒的侵權故意沒有實質性區別。從立法例看，我國香港特別行政區也在1991年《商業標記法例》第9條明確規定:無論以更換、增添或其他方式，虛假標識自己出售的或加工的商品，均構成商標犯罪不因此，反向假冒的產品應當既包括被用于假冒的原樣商品，也包括被用于假冒的經過修理的原商品。本案中，被告對購進的“銀雉”牌舊膠印機進行整修并重新噴漆，不僅使用了印刷機械廠的機械結構圖冊作為修理依據，而且更換的也是印刷機械廠生產、銷售的零部件，沒有也不可能改變原產品的架構和功能，使之成為其自己的產品。因此，其將修理后的膠印機除去“銀雉”商標標識，無標識銷售給其他用戶，不影響其“隱性”反向假冒行為的構成。

（七）對本案的思考

什么是商標的反向假冒？其內容分類和構成要件是什么？

標簽：宜賓七臺河玉溪韶關漢中紅河仙桃日喀則

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