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我國商標侵權民事責任適用過錯推定歸責規則嗎

（一）過錯推定規則的基本內涵

推定是指根據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。《法國民法典》第1349條規定："推定系指法律或司法官依據已知之事實推斷未知之事實所得的結果。”在民法上，過錯推定（亦稱為過失推定），是指若原告能證明其所受的損害是由被告所致,而被告不能證明自己沒有過錯，法律上就應推定被告有過錯并應負民事責任。

過錯推定歸責規則是指以推定的過錯作為歸責的依據和標準的歸責規則。只要行為人沒有證據證明自己主觀上沒有過錯，就推定其主觀上有過錯,并以此確定行為人的責任。根據過錯推定歸責規則,過錯是責任的構成要件之一，行為人只有在證明自己主觀上沒有過錯的情況下才不承擔責任。在確定行為人的侵權民事責任時,不僅要認定違法行為、損害事實，考察行為人的違法行為與損害結果之間的因果關系，而且要考察行為人主觀上的過錯。

根據過錯推定歸責規則，我國商標侵權民事責任的構成要件有以下四個:商標侵權行為;損害事實;商標侵權行為與損害事害之間的因果關系;商標侵權行為人主觀上有過錯。

根據我國《民事訴訟法》和《民訴法若干意見》的規定，商標權人要求侵權行為人承擔停止侵害、消除影響、賠償損失的責任時,必須舉出以下三種證據:行為人實施了商標侵權行為;該商標侵權行為對其商標權造成了損害;該商標侵權行為與損害事實之間有因果關系。商標權人如果舉不出上三種證據,其主張就不能得到支持。在商標權人舉出上三種證據的情況下，商標侵權行為人只有證明自己主觀上沒有過錯才不承擔侵權責任。

（二）對我國商標侵權責任適用過錯推定歸責規則的質疑

有學者認為,“過錯推定責任原則，即法律對當事人在主觀上是否存在故意或者過失不作具體規定，只要當事人實施了某種侵權行為，就推定其主觀上具有過錯，承擔侵權的民事責任。”

改革開放，特別是中美知識產權第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現知識產權保護中作出了卓越貢獻,誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官通過司法實踐完善和豐富了知識產權侵權理論，高度重視過錯推定原則在確定侵權者民事責任中的運用，在知識產權侵權案件審理中逐步形成五點共識。其中第二點共識是關于過錯推定責任歸責規則運用的內容:“對于知識產權權利人要求行為人承擔損害賠償等民事責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為,即推定行為人主觀上有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的,不承擔賠償等民事責任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔損還賠償等民事責任。”

沈木珠和孫嵐兩位學者認為，中國法官為提高中國知識產權保護水平作出的努力值得充分肯定。但是，現階段超越中國法律及超越《TRIPS協議》最低要求的某些“共識”，作為學術爭鳴是可以的;作為“知識產權的侵權理論”并指導我國的司法實施，似乎值得討論。

筆者認為,商標侵權民事責任適用過錯歸責規則時,商標權人的舉證義務（許多學者稱之為舉證責任，實際上是舉證義務）很重,在通常情況下,商標權人要證明侵權行為人主觀上有過錯是比較困難的。在《商標法》和《商標法實施細則》規定以行為人的主觀過錯為商標侵權行為的構成要件時，如果對商標侵權民事責任適用過錯推定歸責規則,對商標權人非常有利。但是，在這種情況下對商標侵權民事責任適用過錯推定歸責規則，超越了《商標法》、《商標法實施細則》和《民法通則》的規定，其結果是在法律的規定之外加重了商標侵權行為人的責任。在《商標法》和《商標法實施細則》對商標侵權行為人的主觀過錯未作規定的情況下,如果對商標侵權民事責任適用過錯推定歸責規則,對商標權人非常不利，不僅不符合《商標法》、《商標法實施細則》和《民法通則》規定的精神，其結果是在法律的規定之外減輕了商標侵權行為人的責任。因此,在我國《商標法》、《商標法實施細則》和《民法通則》對商標侵權民事責任適用過錯推定歸責規則作出具體規定之前,不應適用過錯推定歸責規則。

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