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非傳統(tǒng)商標國際注冊的特殊問題及其形成的原因

由于非傳統(tǒng)商標作為一個新生事物，各國對于非傳統(tǒng)商標的接納程度不一，因此在保護范圍、保護方式、審查標準方面存在較大的差異。這種立法和實踐上的差異給國際貿(mào)易中非傳統(tǒng)商標的國際注冊帶來了諸多障礙。不論是根據(jù)《巴黎公約》第6條商標獨立性原則或第6條之五原樣注冊義務提起的非傳統(tǒng)商標國際注冊申請，由于非傳統(tǒng)商標自身的特殊性質(zhì)，往往存在一些特殊問題。與傳統(tǒng)商標相比較，非傳統(tǒng)商標國際注冊主要存在下述三方面問題：第一，傳統(tǒng)觀念中，普通消費者往往不會將非傳統(tǒng)商標視為商品或服務來源的標記，申請人往往難以證明非傳統(tǒng)商標具有顯著性；第二，非傳統(tǒng)商標可能對商品的目的或使用具有實質(zhì)性作用，或影響到商品的成本或質(zhì)量，因此被視為具有功能性；第三，非傳統(tǒng)商標特別是非可視性標記，申請注冊過程通常因不符合各國非傳統(tǒng)商標申請程序要件而被拒絕注冊。

（一）非傳統(tǒng)商標國際注冊的顯著性問題

商標顯著性是指商標所具有的標示企業(yè)商品或服務來源，并區(qū)別于其他企業(yè)的商品或服務的屬性。顯著性是商標法正常運行的樞紐，其重要意義就好比新穎性之于專利、獨創(chuàng)性之于作品。商標顯著性在商標法上的核心地位，是隨著商標法的發(fā)展逐步形成的，商標由早期政府和行會的社會控制手段逐漸演變?yōu)樯虡藱?quán)人商譽的代表，再發(fā)展為商標權(quán)人可以獨立轉(zhuǎn)移的一項無形財產(chǎn),顯著性在上述發(fā)展過程中逐漸成為商標保護的理論基礎(chǔ)。現(xiàn)代商標法中顯著性是商標保護的唯一合理基礎(chǔ)。顯著性是取得商標權(quán)和維持商標權(quán)的前提條件，其貫穿了商標權(quán)的產(chǎn)生、保護和消亡整個過程。顯著性在商標權(quán)的產(chǎn)生特別是商標的注冊階段具有舉足輕重的作用。

商標的國際條約和國內(nèi)法無一例外都提及了商標的顯著性，盡管表述不盡相同，但是其本質(zhì)含義基本一致。從國際和區(qū)域?qū)用嫔蟻砜矗栋屠韫s》第6條之五B節(jié)規(guī)定不具備顯著性的商標不能根據(jù)商標原樣注冊義務獲得注冊。TRIPS協(xié)定第15條明確規(guī)定商標必須可以將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品和服務區(qū)分開來。從國內(nèi)法層面看來，各國對于商標顯著性的規(guī)定一般出現(xiàn)在各國商標法對商標的定義中。缺乏顯著性的標記不能起到商標的作用，在各國都不能獲得商標注冊保護。顯著性是國際條約和國內(nèi)商標立法所考慮的首要問題，亦是各國商標注冊保護的基本要求。

與傳統(tǒng)商標一致，非傳統(tǒng)商標只有具備顯著性才可以獲得商標法的保護。與傳統(tǒng)商標不同的是，非傳統(tǒng)商標在傳統(tǒng)觀念上并不被視為指示和區(qū)別商品或服務來源的標記。消費者一般能立即通過商品上的文字或圖形商標區(qū)分不同的商品，但是消費者往往將非傳統(tǒng)商標視為商品的裝飾要素（如顏色標記），或者無法將商品本身與商標區(qū)分開來（如立體標記），或者根本想象不到特定標記是指示商品來源的標記（如聲音標記或動態(tài)標記），上述情況下非傳統(tǒng)標記都不能具備任何顯著性。由于非傳統(tǒng)商標本身性質(zhì)的特殊性，商標所有人一般需要花費大量時間和金錢去宣傳該標記使得該標記被熟知為區(qū)別商品服務來源的標記。與描述性標記類似，非傳統(tǒng)商標往往包含了對商品特征的描述，因此非傳統(tǒng)商標只有在申請人證明該標記通過大量使用已經(jīng)獲得第二含義的情況下才能獲得注冊。證明非傳統(tǒng)商標獲得第二含義的工作量相對于其他類型商標而言要更大，因為一般消費者很難將特定的非傳統(tǒng)商標設計與商品的來源聯(lián)系起來。

（二）非傳統(tǒng)商標國際注冊的功能性問題

商標的功能性原則，指具有功能性的標記不應獲得商標法的保護，該原則最先適用于立體商標，逐漸被適用在顏色、聲音等商標。商標功能性原則體現(xiàn)兩方面原理。首先，商標功能性原則旨在通過維持知識產(chǎn)權(quán)法不同領(lǐng)域內(nèi)如專利法、實用新型法、版權(quán)法與商標法之間的平衡，以促進合法的競爭。與專利法不同，商標法的宗旨并非鼓勵創(chuàng)新。商標法之所以保護特定標記，僅僅旨在保護消費者免于對商品來源的混淆。商標法目的在于保護企業(yè)商譽、促進競爭，功能性原則可以預防生產(chǎn)商利用商標法的保護控制某種實用商品特征從而抑制合法的競爭的行為。其次，商標功能性原則旨在確保競爭者可以對其參與有效競爭必需的功能性特征復制的權(quán)利，以維持市場競爭的自由有效。商標功能性包括實用功能和美學功能。商標實用功能性限制旨在保持商標法與專利法之間的平衡以促進競爭，商標美學功能性限制則旨在保持商標法與版權(quán)法之間的平衡以促進競爭。

一項商品特征如果對于商品的目的和使用是必不可少的，或影響到商品的成本或質(zhì)量，則具有實用功能性。商標功能性認定有賴于事實信息，例如標記是否包含實用新型專利、申請人在廣告促銷材料中實用特征的宣傳、是否存在可替代性設計以及該功能性特征是否來源于更簡單或便宜的制造方法。立體商標往往具備技術(shù)上的功能性，因此大多數(shù)國家規(guī)定僅僅由商品本身性質(zhì)決定的形狀、為實現(xiàn)一定的技術(shù)效果而采用的特定形狀，以及給商品帶來了實用性價值的特定形狀具有功能性。顏色商標如果具有實用目的或能夠提供特定的技術(shù)效果，也被認為具有功能性。部分聲音標記，如機械運作產(chǎn)生的聲音被視為具有功能性。氣味商標也可能具有功能性，例如商品的功能就是散發(fā)香味比如芳香劑、香水；或者特定氣味的使用是為了遮蓋難聞氣味，例如漂白劑的檸檬香味或薰衣草味。

（三）非傳統(tǒng)商標國際注冊的程序問題

商標注冊制度公認的特點在于申請注冊的商標必須能夠向商標注冊機構(gòu)呈現(xiàn)出來。大多數(shù)國家和地區(qū)均要求商標在注冊過程中可以圖形或文字的方式呈現(xiàn)，部分國家或地區(qū)在其商標法中甚至明確規(guī)定一項標記必須能以圖形方式表示才可以作為商標，如歐盟、澳大利亞、新西蘭、新加坡、中國香港等。所謂圖形表示，指申請標記可以為視覺所感知的方式表現(xiàn)出來，特別是通過圖案、線條或符號的方式，使申請標記可以被準確界定出來。商標的圖形表示必須清楚準確，使得讀者能夠確切地了解商標所有人所獨占的權(quán)利內(nèi)容，并為查詢注冊的公眾所理解。

商標圖形表示制度旨在實現(xiàn)以下目的：第一，準確界定申請標記及其保護范圍，確保商標注冊主管機關(guān)了解申請商標的信息。商標必須被準確、清晰地表現(xiàn)出來，使得主管機關(guān)可以了解標記的性質(zhì)，從而便于對商標注冊申請進行審查、公告和維持。第二，確保查閱商標注冊公告的第三人能夠了解商標的準確性質(zhì)及保護范圍。商標申請人必須能夠找到現(xiàn)在或潛在的競爭者已有的商標注冊或商標注冊申請，以了解有關(guān)第三方權(quán)利的相關(guān)信息。第三，確保商標作為商品或服務來源標記。商標的圖形表達不能是含糊不清的，申請人對該標記的表達不應包含其他標記。第四，確保商標將來的續(xù)展。由于商標保護期屆滿可以續(xù)展，商標權(quán)可以無限期地延長，因此對于申請標記的表達必須是經(jīng)久耐用的。第五，確保對商標注冊申請的客觀評估。對申請標記的圖形表達旨在避免商標審查過程中任何主觀因素的摻入，因此表達標記的方式必須是客觀一致的，在沒有樣本或其他輔助的情況下可以準確地界定商標的內(nèi)容。

當商標包含了形狀、顏色、聲音或氣味等標記時，商標的圖形表達就變得比較困難。首先，立體商標由于其三維特性，較難通過平面的方式展示其全部特性。顏色商標的色彩特征決定了其在商標申請時必須將其顏色要素準確無誤地表現(xiàn)出來，而各國商標注冊機構(gòu)對于顏色商標申請的程序性要件規(guī)定存在一定差異。動態(tài)商標由于其動態(tài)性，平面申請往往難以充分表現(xiàn)其動態(tài)特征并確定商標保護的具體范圍。全息圖商標也是如此。由于全息圖是以光學方式儲存和顯示三維影像，從不同的角度觀看影像，圖像將隨之變化，紙質(zhì)印刷品無法顯示各影像的運動，因此很難將其以紙質(zhì)方式記錄下來。圖形表達的要求對于非可視商標來說尤為重要，因為相對于可視性非傳統(tǒng)商標而言，聲音、氣味、味道及觸覺等感應商標更難以文字或圖像的方式表現(xiàn)出來。

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