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TRIPS協(xié)定中如何定義非傳統(tǒng)商標(biāo)

(一)TRIPS協(xié)定：商標(biāo)定義

TRIPS協(xié)定第15條第1款的標(biāo)題為“可保護(hù)的客體”，說明該款包含了商標(biāo)的定義——任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。該定義將商標(biāo)的抽象功能——區(qū)別不同企業(yè)的商品或服務(wù)作為標(biāo)記是否能獲得商標(biāo)保護(hù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)定所賦予商標(biāo)的本質(zhì)特征在于其區(qū)分不同來源商品或服務(wù)的能力。簡言之,商標(biāo)保護(hù)的唯一合理基礎(chǔ)在于顯著性。

WIPO認(rèn)為可構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記沒有范圍限制這一思想在TRIPS協(xié)定第15條第1款中得到體現(xiàn)。基本上任何能夠區(qū)分不同商品或服務(wù)的標(biāo)記均可被視為商標(biāo)，因?yàn)樵摱x未對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式作出任何限制。從“任何標(biāo)記”(anysign)這一表述可見，可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記不僅包含制定該條約之時(shí)被視為商標(biāo)的標(biāo)記，也包含將來基于新技術(shù)發(fā)展而被視為商標(biāo)的其他標(biāo)記。因此，TRIPS協(xié)定所界定的商標(biāo)定義為非傳統(tǒng)標(biāo)記的注冊(cè)提供了廣闊的法律空間。任何潛在的非傳統(tǒng)標(biāo)記，只要其能夠區(qū)分不同商品或服務(wù)，原則上就可以被接納為商標(biāo)。

TRIPS協(xié)定并未給WTO各成員自行決定商標(biāo)定義的立法空間，各成員有義務(wù)確保任何符合顯著性要求的標(biāo)記均可以在其域內(nèi)范圍符合注冊(cè)條件。換言之，各成員有義務(wù)保證滿足TRIPS協(xié)定第15條第1款所規(guī)定的顯著性要求的標(biāo)記或標(biāo)記組合，能夠構(gòu)成商標(biāo)。TRIPS協(xié)定第15條第1款雖然允許WTO成員在其立法中規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)條件，但是這些條件不得針對(duì)可保護(hù)的客體范圍方面。TRIPS協(xié)定有利于協(xié)調(diào)各成員有關(guān)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)條件方面的差異。自1995年TRIPS協(xié)定生效之后，絕大多數(shù)WTO成員將TRIPS協(xié)定第15條第1款納入其商標(biāo)立法，規(guī)定任何能夠區(qū)分不同企業(yè)商品或服務(wù)的標(biāo)記均可作為商標(biāo)。基本在所有成員內(nèi)，顯著性是商標(biāo)保護(hù)的唯一實(shí)質(zhì)性條件和前提。顯著性作為一項(xiàng)同一標(biāo)準(zhǔn)，其具體適用仍因成員而異。至于成員如何認(rèn)定顯著性，TRIPS協(xié)定第1條第1款允許成員根據(jù)其法律體系和實(shí)踐來認(rèn)定。

（二）TRIPS協(xié)定：可保護(hù)標(biāo)記

TRIPS協(xié)定協(xié)商過程中，發(fā)達(dá)成員與發(fā)展中成員在商標(biāo)領(lǐng)域的主要爭議集中在能夠構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記范圍方面。多數(shù)成員僅僅同意草案建議的部分標(biāo)記，而非全部標(biāo)記，因此很難達(dá)成一致意見。發(fā)展中成員擔(dān)憂過于寬泛的商標(biāo)定義可能會(huì)限制其企業(yè)將來使用商標(biāo)的能力。

TRIPS協(xié)定第15條第1款第1句話所界定的商標(biāo)定義非常廣泛，沒有限制商標(biāo)的標(biāo)記類型。第15條第1款第2句話則列舉了可保護(hù)標(biāo)記的形式——尤其是文字（包括人名）、字母、數(shù)字、圖形要素、顏色組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。從字面而言，該列表僅僅包含了顏色組合，并未提及其他類型非傳統(tǒng)標(biāo)記，例如三維標(biāo)記、單一顏色以及非可視性標(biāo)記。

該列表僅具有示范性和說明性，而不應(yīng)被視為具有排他性和窮盡性。條款中“特別”（inparticular）一詞的使用，也強(qiáng)調(diào)了該條款的非終局性。符合商標(biāo)定義的標(biāo)記范圍很廣泛，并不局限于條款中特別列舉的標(biāo)記，其他類型非傳統(tǒng)標(biāo)記同樣可以納入該列表。就國際立法而言，為現(xiàn)在已知標(biāo)記和將來新發(fā)現(xiàn)的標(biāo)記留有法律空間，才足以確保該定義的長遠(yuǎn)有效性。TRIPS協(xié)定所列舉的可保護(hù)標(biāo)記僅僅反映了各成員達(dá)成一致意見的部分特例，其旨在為各成員立法時(shí)提供指導(dǎo)和參考。TRIPS協(xié)定第15條未明確提及其他類型非傳統(tǒng)標(biāo)記的事實(shí)，可能暗示這些標(biāo)記不具有內(nèi)在顯著性，但并不意味著各成員可以一概否認(rèn)特定類型標(biāo)記的商標(biāo)能力。顯著性是確定非傳統(tǒng)標(biāo)記能夠獲得保護(hù)的唯一關(guān)鍵問題。如果一項(xiàng)非傳統(tǒng)標(biāo)記具備顯著性，則應(yīng)當(dāng)被視為商標(biāo)。

標(biāo)簽：武威杭州林芝武漢資陽西雙版納四平柳州

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