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法律對注冊商標標識的規定

申請注冊的商標標識應符合以下條件：

（一）商標標識構成要素不違反法律規定

我國2013年《商標法》第8條規定："任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”申請注冊的商標標識必須是由符合上述規定的要素組成的，并且能夠把申請人的商品或服務與他人的商品或服務區別開的標識。

基于維護社會公共利益的目的，2013年《商標法》第10條規定的不能作為商標使用的標志，以及第11條、第12條規定的不能作為商標注冊的標志，當然不能作為商標標識注冊。

（二）商標應具有顯著性（識別性）

由商標的功能所決定，商標必須具備顯著性。2013年《商標法》第9條明確要求，申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別。

1.商標顯著性的要義

商標的顯著性指的是一個標記把某企業與其他企業的相同或類似商品或服務區分開的功能或屬性。。商標的顯著性又稱為區別性TRIPS協定第15條規定，任何標記或標記的組合，只要能區分一個企業和其他企業的商品或服務，就可構成一個商標。如果標記沒有固有的區分有關商品或服務的特征，成員可依據有關標志在使用后獲得的區分性決定是否予以注冊。我國2013年《商標法》第8條也規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志……均可以作為商標申請注冊。”因此，所謂商標的顯著性，是指商標區別不同經營者提供的商品和服務的能力。商標顯著性的要義是，特定的人將特定的標識使用在特定的商品或者服務上，能夠使相關消費者認識其為指示商標所有人商品或服務來源的標志，并能夠與他人的商品或服務相區別。

2.商標顯著性的判斷

（1）商標是否具有顯著性，應當對構成商標的三要素，即主體、商標標識和標識的使用對象即商品或者服務，進行綜合分析判斷。首先，應當將擬使用的商標標識與指定使用的商品或服務相結合進行判斷。如“蘋果”使用在電腦、服裝上，具有識別作用，符合顯著性要求，但是，如果將“蘋果”使用在水果蘋果上，或者使用在蘋果汁或者其他蘋果制品上，則是本商品的通用名稱，或者是指示商品主要原材料的標志，消費者不會把它當作指示商品來源的商標.不具有顯著性。

如果一個標志使用在指定的商品或者服務上具有顯著性，則要進一步判斷，該標志和商品相結合的顯著性或來源識別性是否指向申請人。通常情況下，“申請人”這個因素對顯著性的判斷沒有實質性影響，特別是那些尚未當作商標實際使用的標志，只要不是指定使用的商品或者服務的通用名稱或者通用標志，不管由誰申請，都具備顯著性要求。因此，這個問題沒有引起實務部門和學界的關注。“微信”商標異議案將“申請人”是否應當作為顯著性考察要素的問題提到人們的面前，引起了司法、行政、律師和學界對此問題的廣泛關注和熱烈討論。

“微信”案的簡要案情如下：2010年11月12日，創博亞太（山東）股份有限公司（以下簡稱“創博亞太公司”）在第38類信息傳送等通訊服務上申請注冊“微信”商標。2011年1月21日騰訊公司發布“微信”即時通訊軟件的測試版，在很短時間里吸引了超過5000萬的注冊用戶。2011年8月27日，創博亞太公司的“微信”商標注冊申請經初步審定公告。第三人張某在異議期限內對該商標注冊申請提出異議，認為該商標注冊會產生《商標法》（2001年）。第10條第1款第（8）項意義上的“其他不良影響”。商標局支持異議人的請求，駁回創博亞太公司的注冊申請。創博亞太公司不服，向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會裁定駁回創博亞太公司的復審請求,北京知識產權法院一審維持了商標評審委員會的裁定。根據一審判決，所謂不良影響主要是指，創博亞太公司申請“微信”商標注冊后，騰訊公司的“微信”注冊用戶急速攀升，至2013年7月用戶達到4億，至2014年11月，用戶更超過8億。騰訊的“微信”在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，“微信”所指代的信息傳送服務的性質、內容和來源已經形成指向騰訊公司的明確認知。在這種情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的市場秩序造成消極影響。。

法院的判決一出，便在社會上引起廣泛關注和激烈的爭論。反對者的主要理由如下：①“微信”商標注冊申請是合法申請，不存在駁回注冊的法定理由，不應駁回其注冊申請；②《商標法》規定的“其他不良影響”指的是該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。“微信”商標注冊影響的是特定民事主體的利益，不屬于其他不良影響的情況。總之，數量巨大的消費者的利益是否等同于公共利益，以及核準“微信”商標注冊是否真的會損害廣大消費者的利益，成為爭論的焦點，雙方各有道理，誰也說服不了誰。著名的知識產權法學專家孔祥俊先生在西南政法大學舉辦的知識產權法官論壇上發表了對此案的看法：本案判斷結果正確，但適用法律不當他認為，該案應當以《商標法》第8條作為判決依據。筆者深以為然。《商標法》第8條規定："任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志……均可以作為商標申請注冊。”該規定即含有商標的顯著性判斷應當將商標申請主體納入考察范圍的意思。在“微信”異議案中，雖然創博亞太公司在騰訊發表即時通訊軟件測試版之前兩個月提出了“微信”商標注冊申請，但是，在此之前以及審核過程中并沒有通過使用使“微信”在消費者中取得知名度。一審判決認可的證據表明，2011年4月和6月，原告就其“微信”軟件產品（一種向被叫用戶提供當來電時顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與咨詢的服務）簽訂了兩份合作合同，其中2011年4月份的合同缺乏實際履行的相關證據，2011年6月的合同雖然有合作單位的證言作為實際履行的證據，但是，該證言表明相關軟件產品被命名為“沃名片”。即創博亞太公司沒有提供證據證明“微信”獲得了指向自己產品的顯著性。相反，在此期間，騰訊名為“微信”的即時通訊服務卻獲得了巨大的成功，廣大用戶都把“微信”與騰訊公司和其提供的即時通訊服務緊密地聯系在一起，換言之,“微信”的顯著性是指向騰訊而非指向創博亞太公司，對于創博亞太公司而言，“微信”已經不具有顯著性（識別性）。因此，法院應當以“微信”不具有識別創博亞太公司產品的顯著性為由駁回其訴訟請求。

有人不贊成援引《商標法》第8條作為駁回創博亞太公司“微信”注冊申請的法律依據，理由是商標法限定了據以提出異議的理由，因而也就限定了駁回異議的法律依據，而第8條不在駁回異議的法律依據之內。筆者認為,根據我國商標法的規定，第8條可以作為駁回異議的法律依據。《商標法》第33條規定：“對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為違反本法第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規定的……可以向商標局提出異議。”而第30條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者……，由商標局駁回申請，不予公告。”“本法有關規定”似不應排除第8條的規定。

（2）商標顯著性判斷的時間點。商標的顯著性不是固定不變的，由于各種原因，它會發生變化，可能由無變有，由弱變強，也可能由強變弱，甚至由有變無。那么。應當以申請時的事實狀態作為判斷依據，還是以審查核準時的事實狀態作為判斷依據？核準一個商標注冊，是為了讓它在市場上發揮識別作用，而不是評價它的歷史，因此，應當以核準注冊時的事實狀態為依據，而不是以申請注冊時的事實狀態為依據。《最高人民法院審理關于商標授權確權行政案件若干問題的意見》第3條指出，審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。該條規定所表達的意思，實際上是以核準注冊時的事實狀態作為判斷依據。這雖然是針對商品通用名稱的規定，但我們認為具有普遍意義。外國的有關規定，也可以作為我們的參考。如德國商標法第8條第（2）款第1項、第2項、第3項規定了缺乏顯著性的幾種標記不應獲得注冊，第（3）款接著規定：“在注冊日之前，隨著商標的使用，如果該商標在相關商業圈內成為在其申請的商品和服務上的區別性標志，第（2）款第1項、第2項、第3項則不應適用。”日本商標法第3條規定，缺乏顯著性的商標，如果在注冊時消費者已經能夠通過使用結果分辨出是與特定主體的業務相關的商品或服務的商標時，即可以取得注冊；第4條規定，與他人在先權利相沖突的商標，如果在注冊時沖突已不存在，即不適用不能取得注冊的規定。總而言之，商標是否具備顯著性，應當以核準注冊時的事實狀態為準進行判斷。該案中，按照商標評審委員會復審時的事實狀態，微信已經與騰訊提供的即時通訊服務緊密聯系在一起，對騰訊而言具有極強的顯著性，而對于創博亞太公司而言，已經沒有顯著性。所以，駁回創博亞太公司微信商標注冊申請是有法律依據的，也是合理的。

為了防止在得知他人申請商標注冊之后，強勢使用使商標與自己建立聯系的恃強凌弱的霸王行徑，通說認為，對于后使用者的保護應以善意為條件,惡意的在后使用不能產生受法律保護的利益，除非在先權利人明知在后使用的商標損害自己的權利卻長時間容忍該使用。

但是，對于惡意的在后使用是否絕對不能產生受法律保護的利益，也是一個值得研究的問題。孔祥俊先生在《商標法適用的基本問題》一書中指出：“一些商標在申請初期可能有傍在先商標聲譽之嫌，當時認定其構成混淆性近似可能性較大，當由于授權、確權歷時較長而該商標又經過較長期大量使用，其已經能夠足以與在先商標區別開來，是否還單純考慮其申請（或使用）之初的搭車模仿意圖或者惡意，而不予注冊或者撤銷,也即是重在考慮懲罰其最初的惡意，還是尊重已經實際區分開來的客觀事實，是一個值得研究的問題。”并認為《最高人民法院關于審理商標確權授權行政案件若干問題的意見》第1條對訴爭商標注冊人是否具有惡意未做明確要求，不是疏忽，而是因為實踐中情況很復雜，是否具有惡意不好判斷，故未做表態。因此，留下了可靈活處置和多方面探討的空間。。孔祥俊先生認為，把立足點放在懲罰惡意，是以道德取向為主，只要有不正當搭車模仿的意圖，就予以遏制。而尊重客觀上能否區分開來的客觀實際或者因使用產生的市場狀態，即便最初有搭車模仿的意圖，但只要授權時相關標志能夠區分開來，則不妨礙兩者共存。因為商標的意義在于區分商品，能夠區分開來的標志就有了各自存在的基礎和條件。孔祥俊先生向我們提出了一個極具理論價值和現實意義的課題，值得我們認真研究。

3.固有顯著性和獲得顯著性

商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指一個標志使用在特定商品或服務上，很容易使消費者認為該標志是商標，并起到區別商品或服務來源的作用，如海爾（電冰箱）、雙星（鞋）、小米（手機）。一般認為，臆造商標固有顯著性最強，任意商標次之，聯想商標再次之，描述性商標不具有固有顯著性。獲得顯著性是指，一個標志使用在特定的商品或者服務上，本不能起到區別商品或服務來源的作用，但是，經過使用，消費者已經將該標志與其標示的商品或服務聯系起來，起到了指示商品或服務來源的作用，即獲得了顯著性。獲得顯著性的標志通常是由描述性的詞匯和圖形組成的標志。這些詞匯和圖形由于缺乏顯著性，本不能獲得注冊,但是，如果通過使用取得顯著性，并便于識別的，就可以作為商標注冊。我國2013年《商標法》第11條規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的和其他缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊。但是，以上標志通過使用取得顯著特征，便于識別的，可以作為商標注冊。如“兩面針”是一種牙膏的主要原料，本不能獲得注冊?，但是，通過使用和宣傳，消費者已經認識到它是一種牙膏的牌子，即獲得了顯著性，因而獲得了注冊。獲得顯著性而注冊的商標,理論上稱為第二含義商標。應當注意的是，雖然描述性標志通過使用取得顯著特征后可以獲得注冊，但是，這樣的注冊商標所受到的保護是比較弱的，商標權人無權禁止他人對注冊商標中的描述性詞匯和圖形的正當使用。我國2013年《商標法》第59條第1款、第2款即規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”

（三）能夠用書面形式表示

《指令》要求構成商標的標志應“可用書面形式表示”,《歐共體商標條例》和歐盟成員國內立法也都有“可用書面形式表示”的要求。歐洲共同體法院在判例中進一步明確，書面表示要能夠做到明白、準確、完整獨立、便于接觸、易于理解、持久和客觀，，我國臺灣地區“商標法”第19條規定商標圖樣應以清楚、明確、完整、客觀、持久及易于理解之方式呈現。這里雖然沒有使用“可用書面形式表示"，但是，申請注冊的商標標識，必須用紙質或者電子文檔的方式提交，不論是紙質的還是電子的文檔，都屬于“書面形式”。所以，我國臺灣地區的規定也可以解讀為商標標識須能夠用書面形式表示。

能夠用書面形式表示是商標注冊審查和商標保護的需要。一個標志如果不能用書面形式清楚、準確、完整、持久地表示，審查機構無法進行審查,發生糾紛時法院也無法準確判斷是否構成侵權，因而也就無法正確處理糾紛。因此，申請注冊的商標標識能夠用書面形式表示，應當是商標注冊的當然要求。我國商標法雖然沒有“可用書面表示”的字面規定，但是，2014年《商標法實施條例》分別對不同種類的商標標識規定了表示的要求，實際上是采用分別具體規定的方式對商標標識可用書面清楚、準確、完整、持久表示的要求。

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法律對注冊商標標識的規定