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注冊商標不能與他人的在先合法利益沖突

能夠排斥他人注冊申請的在先利益應當是按照社會一般觀念應受法律保護的正當利益。根據商標法和其他法律的規定，可阻止他人注冊的在先合法利益包括以下幾種。

1.未注冊馳名商標

商標法規定，就相同或者類似商品或服務申請注冊的商標標識是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易造成混淆的，不予注冊并禁止使用。如果有人將他人的未注冊馳名商標搶先申請注冊并獲得初審公告，未注冊馳名商標所有人可以提出異議，如果已經核準注冊，馳名商標所有人可以申請宣告注冊無效。我國采商標權注冊取得原則，未注冊馳名商標不享有商標權。之所以能排斥他人注冊，是因為由于其馳名，承載了較高的商譽，這種通過誠實經營所積累的商譽是受法律保護的正當利益。商標法對未注冊馳名商標所有人提供的異議權、無效宣告請求權的性質是撤銷權，屬于救濟性權利，其基礎是應受保護的民事利益，而非法定權利。

2.注冊馳名商標

商標法規定，就不相同也不類似的商品或服務申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。這被稱為注冊馳名商標的跨類保護。如果有人實施了上述申請行為，并獲得初審公告，馳名商標所有人可以提出異議，如果已經核準注冊，馳名商標所有人可以申請宣告注冊無效。我國2013年《商標法》第56條規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品（服務）為限。雖然是注冊馳名商標，在不相同也不類似的商品或服務上，也不享有商標專用權，其異議權和無效宣告請求權的基礎仍然是應受法律保護的利益而非權利。注冊馳名商標之所以能排斥他人在不相同也不類似的商品或服務上注冊，是因為由于其馳名，其影響超出了注冊核定的商品和服務的范圍，如果允許他人以相同或者近似的標識在這些商品或服務上注冊，會使相關公眾對商品或服務的來源產生誤認，或者認為商標使用人與馳名商標所有人之間具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系，從而減損馳名商標的顯著性，貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽。需要注意的是，注冊馳名商標的跨類保護，應當與馳名商標的馳名程度相一致，而且，以“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”為判斷標準。

3.在先使用商標

2013年《商標法》第15條規定，未經授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人、被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。因合同關系、業務往來或者其他關系明知他人在先使用的商標而搶先在相同或者類似商品或服務上申請注冊，該他人提出異議的，不予注冊；已經注冊的，在先使用人可以申請宣告注冊無效。根據最高人民法院的司法解釋，與上述代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標注冊申請人，可以視其為代理人或者代表人。對于串通合謀搶注行為，可以視情況根據商標注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關系等進行推定。。

這里所說的在先使用商標，不以馳名或者有一定影響為條件，只要是在先使用的即可，但是，搶注人必須明知他人商標存在。顯然，這里所禁止的是惡意搶注，即明知是他人的商標而搶先注冊。未注冊的非馳名商標沒有馳名商標的知名度，也沒有因馳名而產生的較高的商譽，其異議權和無效宣告請求權的基礎，主要不是在先使用所產生的應受保護的利益，而是誠實信用原則，是維護誠實的商業道德和商標注冊秩序的需要，因此，它只針對惡意搶注行為。如果他人并不知道在先使用商標的存在，善意地申請并獲得注冊,在先使用人不享有異議權和無效宣告請求權。換言之，普通商標（非馳名商標）在先使用人要提出異議或者申請宣告商標注冊無效，必須證明注冊申請人或注冊人在申請注冊時存在惡意。與商標所有人存在代理關系、代表關系或者有合同關系、其他業務往來關系，知道他人在先使用的商標存在，未經同意搶先申請注冊的，即可作為申請人具有惡意的證據。馳名商標所有人則不需要證明申請人的惡意，因為他的請求權的基礎是商標馳名所產生的應受法律保護的利益。

4.在先使用并有一定影響的未注冊商標

2013年《商標法》第32條規定，不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。該規定也是2001年修法時針對搶注猖獗所增加的條款。其適用條件有兩個：一是在先使用的商標必須具有一定影響。實踐中.在中國境內實際使用并為一定范圍內的相關公眾所知曉的商標，即應認定為已經使用并有一定影響的商標；有證據證明在先商標有一定的持續使用時間、區域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認定其有一定影響。二是申請人采用了不正當手段。實踐中，如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。

對于是否需要在馳名商標之外再分出一個“有一定影響的商標”，理論界和實務界都有異議，這涉及認定馳名商標的目的和標準問題。筆者認為，馳名商標并非榮譽稱號，認定馳名商標的意義在于確定保護范圍，解決注冊、侵權等糾紛，其標準不宜過高。如果我們適當掌握馳名商標的認定標準，有一定影響的在先使用商標一部分可以歸入未注冊馳名商標，一部分可以通過2013年《商標法》第15條作為在先使用商標保護。單獨作為一個類型保護不但沒有必要，而且徒增法律適用的困難。

5.知名的商品特有名稱、包裝、裝潢

《反不正當競爭法》第5條第（2）項規定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的”行為，屬于該法所禁止的不正當競爭行為。知名商品特有名稱、包裝、裝潢具有識別作用，在這一點上，與商標具有相同的性質和功能，可以享受與未注冊商標的同等待遇，給予同等的保護。因此，知道是他人知名的商品特有名稱、包裝、裝潢而作為商標申請注冊，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，知名商品經營者提出異議的，應當駁回注冊申請，已經注冊的,應當宣告注冊無效。是否為知名的商品特有名稱、包裝、裝潢，應當根據商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，市場知名度，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍等因素，進行綜合判斷。司法實踐中，由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為“裝潢”。知名的商品特有名稱、包裝、裝潢是受反不正當競爭法保護的利益，所有人禁止他人使用的條件是使用人主觀上具有惡意（明知而為），而且使用會造成混淆。善意使用的，不構成不正當競爭行為，所有人無權禁止。

在王老吉與加多寶紅罐之爭糾紛一案中，有學者認為，法律保護的是知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，而知名商品是紅罐中裝的，加多寶使用傳統秘方生產的涼茶。也就是說，知名商品是指用特定配方、工藝生產的產品本身。這就提出了《反不正當競爭法》第5條第（2）項的立法目的是保護產品還是保護產品的特有名稱的問題。《反不正當競爭法》第5條第（2）項規定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的行為是不正當競爭行為。該條的規定很清楚，禁止擅自使用他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，是為了防止造成和他人的知名商品相混淆。因此它保護的不是商品本身，而是發揮著商品標識作用的知名商品的特有名稱和包裝、裝潢。無名的商品質量再好，也是不可能知名的，因為人們難以呼叫和記憶，無法為其揚名。我國晉代歐陽健有句名言：“名不辯物,則鑒識不顯”。。充分說明了名稱在記憶固化中的重要作用。因此，反不正當競爭法的該規定應解讀為“知名的商品特有名稱和包裝、裝潢”，方符.合立法本意，即受《反不正當競爭法》第5條第（2）項保護的是商品的特有名稱（而不是通用名稱）和包裝、裝潢，而不是商品本身，保護的方法是禁止他人假冒、仿冒。保護商品配方和工藝的是專利法和商業秘密法。如果一項產品的配方和工藝既未獲得專利保護，也不符合商業秘密保護的條件，他人的仿制是合法的，不應當禁止。

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